民法典專題 | 關于居住權制度的幾點思考

原創 邵銘 天達共和法律觀察

對于2021年1月1日開始實施的《民法典》的物權編來說，在其中引入“居住權”制度無疑是該編最大的亮點。這項起源于羅馬法，旨在由丈夫或家主保證妻子或被解放的奴隸生有所靠，老有所養而創設的制度[1]，因其具有扶弱、施惠的保障功能，而且符合特定國家在一定歷史時期的現實需要，從而被德國、法國、意大利、瑞士等西方大陸法系國家所廣泛采納。而在東亞，因日本和我國臺灣地區的民法典中并無居住權的概念，[2]這次，我國在東亞國家中首開將“居住權”入典之先河，充分體現了《民法典》編撰過程中兼容并蓄的特點，具有鮮明的時代特色和積極的意義。

一、對“居住權”制度的理解

《民法典》第366條-371條用六個條文對該項制度進行了規定，涉及居住權的權利屬性、設立方式、權利特點、限制、期限等。具體體現在如下幾個方面：

1．權利屬性：居住權為居住權人對他人的住宅享有的占有、使用的權利。從權利屬性上，居住權屬于用益物權，以區別于租賃權這一債權。同時，該項權利的主體為居住權人，《民法典》上并未對何為“居住權人”進行規定，但筆者認為，這點可以結合居住權的設立方式加以認定。而該項權利的客體為他人的住宅，包括公寓、公租房、廉租房等各種以居住為核心功能的建筑物，以區別于商鋪、寫字樓等經營性建筑。

2．設立方式：《民法典》第366條規定了“居住權人”行使權利的基礎是“按照合同約定”，第367條規定：“設立居住權，當事人應當采用書面形式訂立居住權合同”，第368條規定：“設立居住權的，應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時設立”。第371條規定:”以遺囑方式設立居住權的，參照適用本章的有關規定。”故此可知，居住權的設立有兩種方式：一種需要滿足“簽訂書面居住權合同+登記”，其中，簽訂書面的居住權合同為居住權設立的債權基礎，而登記將使其產生物權效力，未經登記，不具有物權效力，也無法對抗第三人。另一種則是通過遺囑的方式設立（作為上位概念，遺囑方式本身包括遺囑繼承和遺贈）。前者是雙方法律行為，而后者則是單方法律行為。

另外，關于“居住權人”的認定，既然“居住權”本質上是對他人的住宅享有的占有、使用的權利，而通常的理解，“他人的住宅”更傾向于他人對該住宅的所有權，加之前述對于居住權設立方式的介紹，筆者傾向認為，將居住權人理解為同特定住宅的所有權人就該住宅的占有、使用簽訂居住權協議的主體也許較為適宜。在《民法典》實施之前，筆者曾見過某自然人因對其名下某住宅疏于管理，多年后發現該住宅竟被他人無故占有、使用長達10年之久，而當其主張對該住宅的權利并要求占有人搬離該住宅時，占有人竟以“多年居住于此，已具有居住權”為由予以抗辯的新聞見諸報端，相信《民法典》實施后，將給此類問題下相關住宅的權利人的維權提供更為有效的法律保障。

3．權利特點：《民法典》第368條規定：“居住權無償設立，但是當事人另有約定的除外。”由此可見，居住權的設立以無償為原則，以有償為例外。該規定符合居住權制度的創設初衷，即主要用于處理家庭成員之間的贍養、撫養和扶養關系。故居住權的設立不能適用市場交易等價有償的原則，作為弱勢群體的居住權人在獲得居住權時往往是基于所有權人的幫扶或饋贈。[3]

4. 權利限制：《民法典》第369條規定：“居住權不得轉讓、繼承。設立居住權的住宅不得出租，但是當事人另有約定的除外。”該條規定了對居住權人行使居住權的限制，是居住權所具有的人身屬性的衍化。基于特定的人身關系而產生的居住權原則上只能由具有特定身份關系的人享有，如不對其加以限制，將不符合該項制度設立的初衷，也恐將有損住宅產權人的權利實現。

5. 權利存續期限：《民法典》第370條規定：“居住權期限屆滿或者居住權人死亡的，居住權消滅。居住權消滅的，應當及時辦理注銷登記。”根據該條規定，區別于租賃合同最長二十年的上限約束，居住權的存續期間可以直到居住權人的死亡。而與居住權設立不同，居住權的消滅雖然也要辦理登記，但其消滅并未以注銷登記時間為消滅時間，而是以期間屆滿或居住權人死亡為消滅時間。

 二“居住權”制度實施后的注意事項

《民法典》引入“居住權”制度，不僅有助于保障弱勢群體的居住權益，而且符合我國現時國情，在房地產市場“買賣-租賃”二元為主的體系下為“居者有其屋”的實現提供了新的制度安排和法律保障，其積極意義毋庸置疑。但與此同時，該制度的建立也將對相關主體（主要為相關住宅的產權人、居住權人、第三人）的權利實現產生或積極，或消極的影響，為此，筆者總結歸納如下，以饗讀者。

住宅所有權人的注意點

對于住宅所有權人而言，因居住權的設立將直接影響到其對住宅的所有權相關權能的實現，而且，居住權的設立本身發端于住宅所有權人，因此，審慎為其所擁有的住宅設立居住權應為住宅所有權人所牢記。這里的“審慎”不僅包括對于是否在自身享有所有權的住宅上為他人設立居住權的慎重，還包括居住權人的選擇、居住權期限的設定、居住權的設定是否有償、無償或者階段性有償、階段性無償的選擇、被設定居住權的住宅是否可以被出租、對設置居住權導致住宅流通性變弱和流通價值降低是否有足夠的思想準備等各個維度，因為任何一個方面的疏忽都將對住宅權利人的權利行使造成影響。比如，住宅權利人事先為居住權人在其臨時閑置的住宅上設定了居住權并辦理了登記，但雙方并未約定在居住權存在期間該住宅可否被另行出租，一旦住宅權利人打算就該住宅進行出租時將不得不同居住權人進行協商，而且有可能面臨雙方無法合意的風險，這將直接影響住宅權利人對該住宅所享有的收益權的實現。

在審慎的同時，筆者認為，在居住權制度建立初期，如果《民法典》可以對何種情況下適合設立居住權進行一定程度上的類型化區分，也許更有助于給住宅所有權人以引導。盡管現實生活紛繁復雜，限于《民法典》有限的篇幅對居住權的適用進行類型化的區分有些不切實際，但筆者仍認為其有一定的必要性。基于此，筆者基于實踐經驗，對可能適用居住權的情形進行列舉，以供住宅所有權人參考：

企業給在職員工提供穩定性保障住房時可以考慮給員工設立居住權，并將此作為企業為職工提供的一項福利，有利于穩定雇傭關系和吸引人才；

在家庭財產分割中，老人遺產分配時，設立居住權既可以保護老人居住的權利，又可以兼顧財產的分割；

家庭成員用孩子的名義買房并共同居住，如果孩子長大后提出賣房，居住權的設立將可以避免家長落入老無所居的境地；

在“以房養老”模式下，老人將房子抵押給金融機構，持續獲得養老金直到去世。在實際情況中，一些機構以此為名騙取老人房產，導致老人房產被賤賣，最終賠了房子又失去了住所。如果設立了居住權，即可一定程度上保障老人的權利；

一些利用集體土地建設的住房，由于土地性質問題難以收回投資，可以通過設立居住權盤活資產，收回投資。[4]

居住權人的注意點

對于居住權人而言，首先，需要明確的是居住權不得轉讓和繼承，這是由其所具有的人身屬性所決定的。其次，從居住權不得轉讓衍生出居住權應該也是無法進行抵押的。究其理由，如果居住權可以被抵押，那按照抵押權實現的方式，其最終需要被拍賣或變賣，而其無法轉讓的特性將導致這些變現手段都難以實現。

同時，基于繼承和遺贈法律關系的相關性，筆者認為，居住權人也不能通過遺贈方式讓渡其享有的居住權。再次，關于居住權人是否對使用的住宅具有修繕等義務，《民法典》并未規定。筆者理解，從最大程度實現住宅這一物的價值的角度，居住權人有權在必要且合理的范圍內，對其使用的住宅進行修繕和維護，同時，為了確保居住權人對住宅的維修或修繕行為的正當性和合理性，必要時居住權人可將此內容在居住權合同中予以明確，以厘清自身權利、義務及相關責任的邊界，避免潛在的糾紛。

第三人的注意點

居住權的設立在降低居住成本，穩定居住關系方面起到了積極的作用，是《民法典》貫徹“房住不炒”這一當下我國主要房地產政策的體現。但不可否認的是，設定了居住權的住宅，對于其擬受讓方而言，因其使用功能在一定期限內被他人享有，而且除非當事人另有約定，否則設定了居住權的住宅也不得被出租，從而導致其收益性也在一定時期內難以實現，故設定了居住權的住宅的流動性將降低，其轉讓價格也勢必要打折扣。盡管擬受讓人在設置了居住權的住宅的議價方面可能享有一定的優勢，但與其可能在一定期限內受損害的所有權相比，也許這對于住宅的擬受讓人來說卻未必是件好事。所以，在2021年1月1日后，作為住宅的擬受讓人，除了按照以往的購房流程查看擬受讓房屋上是否有抵押擔保外，還要確認其上是否登記了居住權，如果有，建議根據交易的具體情況綜合考慮交易成本和風險。

三“居住權”制度有待完善的問題

居住權作為一項他物權，在保障弱勢群體居住權益、充分發揮住宅的居住效用和價值等方面無疑將發揮積極的作用。但《民法典》對該制度僅通過六個條文加以原則性規定，其在面對紛繁復雜的社會環境時難免會存在“力不從心”的情況，需要不斷通過司法解釋等立法手段充實其內涵，完善其內容，使其立法目的和美好愿望可以更好地得以實現。筆者根據相關司法實踐，總結出幾點有關居住權制度完善的建議，以同讀者探討。

1.  加強對居住權人的權利限制，做到“有進有退”

 《民法典》中有關居住權創設的條件為遺囑或“合同+登記”，這是居住權設立的形式要件，但從實質而言，其創設本身并非基于法定義務或責任，而更多的是基于住宅所有權人的個人意愿。從該項制度的設立目的來說，這種意愿多出自住宅所有權人自愿施惠于人的美好情感。但《民法典》規定居住權自其期限屆滿或居住權人死亡時消滅。可見，在現有制度框架下，對于居住權人而言，完成居住權登記后即可相對安心享受居住權帶來的實惠和便利，而其隨后能否以良善之心履行居住權合同的相關義務，從而回應住宅所有權人的美好情感卻是法律所未涉及的。雖然人之初性本善，但光靠人性來保障法律目的的實現有時著實顯得蒼白無力。事實上，自《民法典》公布以來，有關居住權的討論就不絕于耳。其中不乏“居住權豈不使得小三堂而皇之使用婚內出軌一方出資購買的房屋合法化？”、“老人給予保姆房屋居住權后被其趕出家門怎么辦”等尖銳的問題。為此，筆者認為，應當適當增加住宅所有權人對居住權人的居住權進行限制的規定，比如：在居住權人獲得居住權的法律基礎違法或者其嚴重損害住宅所有權人權益等的情況下，其喪失居住權。這樣，一方面有助于保護住宅所有權人的權益，另一方面也對居住權人起到必要的監督和威懾作用，也許可以在一定程度上防止別有用人之人濫用該權利而損害他人權益。

2. 明確與居住權登記相關的事項

《民法典》僅原則性規定了居住權需要進行登記，但并未規定其登記機關、登記主體、登記內容等。根據筆者的初步調查，目前在北京、上海等地區尚未公布有關居住權登記的具體操作方法。但可以肯定的是，居住權登記作為一項關系當事人切身權益的事項，其間涉及的行政審查的邊界設定也許是其能否早日落地實施的關鍵。居住權合同的設立、變更和終止系當事人的意思自治，一般不涉及公權力。登記機構是否需要審查不動產用途為住宅，是否對居住權合同主體進行審查，是否具備審查能力，目前都沒有明確標準和要求。如：就居住權合同主體是否適格而言，如果不審查法人、非法人組織主體及設立居住權原因關系，就存在房地產開發商為規避限購政策通過“以居代售”的模式實現銷售，或小產權房所有權人通過設立居住權的方式實現合法銷售等問題。現行的《民法典》及其司法解釋未對居住權合同主體資格等作明確界定，將導致登記機構難以確定居住權的審查權限與邊界。為此，筆者認為，有必要在《民法典》的司法解釋及有關居住權登記的具體操作規則中對上述問題予以回應，以相對完善的制度設計最大程度保障立法目的的實現。

3. 明確居住權與其他權利沖突時的處理方式

《民法典》實施后，對于居住權可能給住宅所有權人帶來的權利限制，比如無特別約定不得出租、轉讓或抵押時可能產生的折價等，住宅的權利人應在設立居住權前綜合考慮，在此基礎上作出是否在其住宅上為他人設立居住權的決定。一旦設立了居住權，即表明住宅的所有權人對此可能產生的不利影響予以知悉并認可，也理應為此承擔相應的后果，這本身無可厚非。但對于與居住權的設立無關的第三人，當其相關權益的實現受到居住權的制約時，應該如何平衡各方利益，從而最大程度實現公平正義也許是需要居住權制度繼續充實的內涵。比如實踐中，如果債務人有兩幢住宅，一幢自住（僅可維持最低的居住需求），一幢住宅上為他人設立了居住權，當債權人申請財產保全或者執行該債務人上述房產時，已經設立的居住權是否也會起到阻礙執行的目的，在債權人債權的實現與居住權人居住權的實現之間，如何進行價值取舍和制度設計才能最大程度維護兩種不同法律關系下不同當事人的合法權益，可能也是值得我們思考的問題。

注釋

[1] 周枏：《羅馬法原論》（上冊），商務印書館1994年版，第361-376頁。

[2] 最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》（下），人民法院出版社2020年7月版，第860頁。

[3] 最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》（下），人民法院出版社2020年7月版，第876頁。

[4] 筆者在此并非為“小產權房”正名，僅為特定條件下盤活此類資產提供一種解決問題的思路。