南京仲裁委員會關于申請人對被申請人就投資合同糾紛仲裁案

案例內容

【案情簡介】

2010年8月8日，申請人某某投資管理有限公司與被申請人H市人民政府簽訂了《投資合同》，約定申請人在某某經濟開發區（以下簡稱為經濟區）投資興建年產6萬噸A項目，項目總投資額為4億元。合同約定，申請人須在經濟區登記注冊A有限公司（后實際登記為B有限公司）。被申請人在新公司成立后30日內，為申請人以新公司的名義辦理A項目用地約145畝的出讓手續，并為其辦理完畢《國有土地使用權證》。申請人將于領取項目規劃選址意見書和規劃紅線圖之日起90日內完成項目的總體規劃并報規劃部門審批。根據經批準的該項目建設規劃，于該地塊具備開工條件和雙方約定的相關條款達成之日起60日內，須保證該項目主體建筑開工建設，并嚴格按照項目規劃和立項批復的要求時間持續投入資金進行建設，保證該項目的建設進度。全部工程應在18個月有效施工月內完成約定的項目建設。如果申請人未按本合同約定的項目建設進度進行建設，工程連續停工超出國家相關規定，則被申請人有權解除本合同，并依法收回未利用地塊的土地使用權。同時，被申請人承諾將給予申請人相應的優惠政策，全程協助申請人及時辦理項目審批、營業執照、稅務登記、銀行開戶等各種開辦手續。如果因被申請人原因導致未能按照本合同約定的時間具備開工條件，被申請人應向申請人支付相應的逾期違約金，申請人并有權要求終止本合同，及要求被申請人承擔相應責任。如果因被申請人原因，未按合同約定的時間具備竣工條件，被申請人應向申請人支付相應的逾期違約金。申請人有權要求賠償損失。

在上述《投資合同》簽訂的同一日，雙方當事人還簽訂了《補充合同》。在該補充合同中，被申請人為了鼓勵申請人在某投資并加快項目建設，承諾籌措3800萬元作為專項扶持資金，資金由雙方共管用于廠房建設，按約定的建設進度分五次撥付到申請人的新企業賬戶。

2013年，被申請人向申請人發出解除合同通知書，稱由于申請人先期提供的項目可行性報告與該項目實際生產工藝（須使用酸堿等危化品）不符，該項目屬化工類項目，不符合某經濟開發區總體規劃、土地利用規劃、環境保護規劃等要求，致使不能實現合同目的，根據《合同法》第94、96條規定，解除《投資合同》與《補充合同》。同年，申請人致函被申請人，拒絕單方解除合同，并要求被申請人妥善解決問題。

2014年，被申請人向H市中級人民法院起訴，請求判令解除《投資合同》與《補充合同》，返還專項扶持資金1500萬元，并支付利息。因申請人和第三人提出管轄權異議，某省高級人民法院作出民事裁定書，認為案涉合同約定的仲裁條款有效，應當作為本案管轄權確定的依據。

2014年9月，申請人向南京仲裁委員會提出仲裁申請。南京仲裁委員會依法組成仲裁庭作出裁決。

【爭議焦點】

1、如何看待本案爭議合同的效力？

2、被申請人是否應當支付2300萬元扶持款？

3、被申請人是否應當返還已交付土地的使用權并恢復原土地使用權登記、交付未曾交付的建設用地？

【裁決結果】

仲裁庭根據《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條的規定，裁決：

1、對申請人的全部仲裁請求均不予支持；

2、本案的仲裁費用由申請人自行承擔。

【相關法律法規解讀】

判斷招商引資合同的約定是否為行政協議性質的標準，應參照《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》，以及最高法院相關裁定確定的原則和標準。

行政協議一般包括以下要素：一是協議有一方當事人必須是行政主體；二是該行政主體行使的是行政職權；三是協議目的是為實現社會公共利益或者行政管理目標；四是協議的主要內容約定的是行政法上的權利義務關系。由于行政管理的復雜性以及雙方當事人協議約定內容的多樣性，判斷一項協議是屬于行政協議還是屬于民事協議，不能僅看其名稱，也不能僅依據其中的少數或者個別條文來判定，而應當結合以上要素和協議的主要內容綜合判斷。

1、招商引資協議屬于一種特殊的合同，合同中約定的民事權利義務與行政權利義務的相互交錯。如果雙方當事人已經約定爭議通過仲裁解決，并明確約定了仲裁機構，則當事人有權選擇就協議的部分內容或全部內容提起仲裁；

2、在合同的履行過程中，政府承諾的優惠政策及政府承擔的一些義務，如土地使用權的審批與登記、建設用地的供給、投資項目的審批、環境評估與審批等，往往需要通過相關政府職能部門的溝通、協調、審批等行政行為，方能最終得到履行或實現，因此，如果相關職能部門未批準或未兌現諸如給予投資人稅收、出讓土地使用權等優惠政策，或者實施了收回土地使用權、撤銷環評和項目立項等行政行為，投資人只能就此依法提起行政復議或提起行政訴訟，尋求行政法律救濟，而不能通過民事訴訟或商事仲裁的途徑，要求政府通過行使行政職權，辦理其承諾的事項，或者撤銷其行政決定、行政行為。

3、合同中政府承諾的扶持資金雖為財政支付項目，但如雙方當事人均認可其是否應予支付或返還的請求可通過仲裁確定，則在該受理不損害公共利益的前提下，仲裁庭亦可受理。但仲裁庭應根據扶持資金的給付目的、使用范圍、支付條件、協議履行狀況，并參鑒各地政府招商引資政策和通常做法，審慎地予以裁定。

【結語和建議】

1、無論招商引資合同為民事合同或行政合同，當事人在訴訟請求、訴訟類型及訴訟標的等問題上，依法具有選擇權。當事人如選擇仲裁解決爭議，則仲裁機構有權受理仲裁申請。政府部門與企業簽訂的招商引資合同，屬于民商事合同，抑或屬于行政協議，歷來是爭議的問題。

民商事合同論的主要理由為：（1）雙方主體地位平等，合同是在平等互利、充分協商基礎上簽訂的，合同中關于解除、救濟等的約定，均體現了私法自治。（2）雙方利益互換，合同權利義務對等。企業獲得政策、資金和土地優惠，而政府獲得經濟發展的利益。（3）合同標的本身不涉及行政管理事項，相關行政管理事項的約定僅為輔助對方實現合同目的。

行政協議論的主要理由為：（1）投資合同主體一方為行政機關，雙方當事人的地位并不平等；（2）政府履行其合同義務，對相關稅費、資金和土地予以優惠，需要運用行政職權。（3）招商引資合同符合政府發展經濟的職能目標，具有實現公共利益的目的。

由于這類合同中，民事權利和義務的約定與行政權利和義務、行政權力和職責的約定相互交錯，難以完全分離，因此不同的法院往往也在案件性質、適用的法律規范、救濟程序等方面，做出不同的判決。但也正因如此，最高人民法院在（2017）最高法行再99號裁定中指出：我國實行國家統一的法院制度，不存在普通法院與行政法院的管轄區分，人民法院內部僅系分庭管理，民事和行政審判庭也非以自己名義獨立對外行使審判權，而是統一以人民法院名義行使審判權。因而，民事協議與行政協議、民事訴訟與行政訴訟，一般僅具有法理分工和管轄指引功能。審理行政協議案件既要適用行政法律規范，也要適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的民事法律規范。實踐中，民事協議可能交由行政審判庭審理，行政協議也可能交由民事審判庭審理。區分民事協議與行政協議、民事訴訟與行政訴訟，更多應考慮審判的便利性、糾紛解決的有效性、裁判結果的權威性以及上下級法院間裁判標準的一致性，也應考慮何種訴訟更有利于對行政權力的監督和公共利益的維護。為此，企業在發生糾紛時，即便協議具有行政協議的屬性，但在訴訟請求、訴訟類型及訴訟標的等問題上，依然依法具有選擇權，有權就招商引資協議的全部或部分內容提起訴訟。人民法院應當尊重當事人的選擇，而不應當僅僅根據對于協議性質的定性否定當事人的選擇權。

本案即是當事人行使法律救濟選擇權的結果。

2、仲裁機構依法只能依法審理和裁決招商引資合同中涉民事權利義務的內容和事項。

即便當事人可以選擇民事訴訟或者商事仲裁的救濟方式，鑒于《仲裁法》對于仲裁機構受理案件的范圍和裁決事項的法定限制，仲裁機構應當嚴格區分招商引資合同中的民事權利義務與行政權利義務，避免越權審理和裁決行政職權范圍內的事項，不能就行政決定和行政行為加以裁決。如果因政府一方的行政決定或行政行為導致合同不能履行，應當引導當事人通過行政訴訟，先獲得行政救濟，如撤銷行政決定或行政行為。或者，向當事人釋明，只能要求解除合同。仲裁機構不能裁決撤銷行政決定或行政行為，并支持繼續履行合同的主張。

3、判斷招商引資合同的約定是否為行政協議性質的標準，應參照《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》。

行政協議一般包括以下要素：一是協議有一方當事人必須是行政主體；二是該行政主體行使的是行政職權；三是協議目的是為實現社會公共利益或者行政管理目標；四是協議的主要內容約定的是行政法上的權利義務關系。由于行政管理的復雜性以及雙方當事人協議約定內容的多樣性，判斷一項協議是屬于行政協議還是屬于民事協議，不能僅看其名稱，也不能僅依據其中的少數或者個別條文來判定，而應當結合以上要素和協議的主要內容綜合判斷。

4、在審理招商引資合同糾紛案時，應妥善認定政府與企業簽訂的合同效力，對有關政府違反承諾，特別是僅因政府換屆、領導人員更替等原因違約、毀約的，應依法支持企業的合理訴求，依法平等保護企業和企業家。