實踐中，因違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠、缺乏施工資質(zhì)、違反招標投標法強制性規(guī)定等導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的情形屢見不鮮，建設(shè)工程施工合同被確認無效后，應(yīng)以何種方式與標準對工程價款進行結(jié)算成為司法實踐的難題，本文旨在對該問題進行探討與分析。
一
建設(shè)工程施工合同的無效情形
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第一條明確規(guī)定了建設(shè)工程合同無效的情形，包括：（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。另外，如果承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同存在違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，或承包人將工程全部轉(zhuǎn)包或全部支解后分包（分別轉(zhuǎn)包）給第三人，或分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位以及再分包的，或建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)并非承包人自行完成的，也會導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效。
另外，建設(shè)施工合同無效的情況下，往往伴隨著轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同及借用資質(zhì)合同，《最高人民法院民一庭2022年第22次專業(yè)法官會議紀要關(guān)于工程施工合同法律問題的解釋》中指出，上述合同也均因違反法律的強制性規(guī)定，屬于無效合同，合同中關(guān)于實際施工人向承包人或者出借資質(zhì)的企業(yè)支付管理費的約定，也應(yīng)無效。
二
無效工程價款的結(jié)算方式
建設(shè)工程施工合同具有特殊性，雖然合同被確認無效，對物化到建設(shè)工程上的建筑材料、人工和機械等費用是無法原物返還的，基于此，《民法典》第七百九十三條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第二十四條對無效建設(shè)工程合同的工程價款結(jié)算問題作了明確規(guī)定。即建設(shè)工程合同被依法認定無效后，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，工程價款結(jié)算參照建設(shè)工程合同中有關(guān)工程價款的約定，采取折價補償?shù)姆绞街Ц督o承包人。建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格而進行修復(fù)和返工，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔修復(fù)費用，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償。但是經(jīng)驗收不合格所形成的損失，如果發(fā)包人有過錯，也應(yīng)該承擔相應(yīng)的民事責(zé)任。
上文所涉的“工程價款結(jié)算的參照”既包括了合同價款的參照，也包括了結(jié)算方式的參照，甚至包括了雙方約定適用默示條款的結(jié)算規(guī)則的參照。合同有約定的，那么依法應(yīng)當“參照”。如果合同約定按實結(jié)算的（包括單價固定按清單結(jié)算或直接按定額結(jié)算實際工作量），可以直接對已完工程量進行審核鑒定，參照合同約定，計算應(yīng)付工程價款；如果總價固定的，可采取所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。
三
結(jié)算條款外的其他條款可否參照
《民法典》對參照無效合同約定條款的范圍進行了限縮性規(guī)定，明確了只有工程價款的約定條款可作參照，而不包括其他合同條款，這是因為其他合同條款已然被認定為無效。例如，最高人民法院在（2019）最高法民終1852號判決書中認為，“參照合同約定支付工程價款”主要指參照合同有關(guān)工程款計價方法和計價標準的約定。也即，參照合同約定結(jié)算一般是指工程價款的計價辦法、計價標準，而合同約定的付款條件、付款方式、付款進度等內(nèi)容，在建設(shè)工程施工合同被認定無效后，不屬于參照適用的范圍。據(jù)此，除上述約定外，建設(shè)工程施工合同無效，合同中的違約條款亦自始無效，對雙方當事人不發(fā)生法律效力和約束力。
不過，工程欠款利息及違約金可通過工程造價鑒定進行明確，其中，（2020）最高法民終1131號民事判決書中最高人民法院認為，在中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2017年8月31日發(fā)布并于2018年3月1日起實施的《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》中，明確列明了費用索賠爭議鑒定，可據(jù)此判斷本案《鑒定意見書》所載鑒定范圍中的停工損失、工程欠款利息及違約金屬于工程造價鑒定范疇。
四
鑒定結(jié)算對于工程價款的影響
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）二十八條、二十九條，當事人已經(jīng)約定按照固定價結(jié)算工程價款或者訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價款結(jié)算達成協(xié)議，則一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，難以得到支持。
可見，鑒定結(jié)算是建立在僅憑合同約定仍無法進行結(jié)算的條件之下的，且鑒定主要針對的是有爭議的部分，而非全部建設(shè)工程。
《最高人民法院關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》（法〔2020〕202號）一再明確對鑒定啟動、鑒定活動等問題的嚴格審查與監(jiān)督。江蘇高院在其公布的《建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規(guī)程》指出，鑒定應(yīng)當遵循必要性原則、關(guān)聯(lián)性原則、可行性原則、鑒定范圍最小化原則。總之，應(yīng)當嚴格把握質(zhì)量鑒定與重新鑒定啟動的條件，否則，鑒定可能成為拖延支付工程款的一種手段，也可能成為通過鑒定獲取比無效施工合同約定價款更高的收益的一種方法，因此，鑒定的啟動條件應(yīng)當嚴格把控。
不過，建設(shè)工程價款結(jié)算雖然已有結(jié)算書，但是發(fā)包人和承包人均同意司法鑒定的，也可啟動司法鑒定，在（2020）最高法民再360號案件中最高人民法院指出，本案中鑒定程序的啟動經(jīng)過了雙方當事人的同意，故原審法院未采信結(jié)算書而啟動鑒定程序并無不當。
如果按照建設(shè)工程合同約定仍無法確定工程款項，則可啟動工程價格鑒定，例如，合同約定的是包干價格，但工程尚未完工合同即已解除，此時可能無法按照合同確定工程價格，另外，在原合同承包范圍之外，還可能會涉及設(shè)計變更、簽證、索賠等情況，從而導(dǎo)致工程量的變化，因其并未就結(jié)算方式載入合同之中，故也可通過造價鑒定來進行工程價款的確認。
關(guān)于造價鑒定的標準，《民法典》第五百一十一條第一款第二項規(guī)定：“價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，依照規(guī)定履行”。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第十九條第二款則進一步規(guī)定：“因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款。”政府指導(dǎo)價系任意性規(guī)范而非強制性規(guī)范，計價標準有約定則從約定，無約定且亦未能達成一致，則參照政府指導(dǎo)價進行確定。需要說明的是，如果合同之中僅約定了暫定價而非確定價，鑒定價應(yīng)優(yōu)于暫定價。
司法實踐中，造價鑒定所形成的工程價款額一般會高于實際施工所形成的價款，是有利于施工方的。再則，鑒定報告結(jié)論意見往往包括可確定部分金額和不可確定部分金額，其中不可確定部分金額最終由法院進行確認，增加了造價鑒定的風(fēng)險及不確定性。另外，造價鑒定費時費財，計價有相關(guān)約定顯然可以提高司法效率，且更能體現(xiàn)雙方的真實意思。因此，從計價的角度看，在建設(shè)工程施工合同簽訂前，有必要在工程量清單中明確計價方式，避免造價爭議，實現(xiàn)造價控制。