2024年4月9日，山東省泰安市岱岳區法院決定逮捕“代理農民工討薪女律師高丙芳”的案件引發了社會高度關注。從相關自媒體披露的信息分析，被告人高丙芳及其辯護人關注的要點是，是否明知包工頭捏造農民工工資未得到清償的事實。法律人，包括決定逮捕的司法人員需要關注的要點是，虛假訴訟的構成要件，否則，本罪又可能淪為“口袋罪”。

一、合同相對性理論困擾著包工頭

司法解釋規定，發包方在未支付的工程款范圍內與總承包方對包工頭工程款負支付責任，或者連帶支付責任。前述解釋的根據是，包工頭與總承包方通常是非法分包，發包方接收了工作成果，屬于事實承包，故，發包方有直接向包工頭支付工程款的義務。發包人對非法分包有禁止的義務，發包方未禁止而接受包工頭工作成果的，屬于侵權責任，故，發包方與總承包人，或者合法分包人承擔連帶侵權責任。

上述司法解釋實踐一直規范著“混亂的”“非法的”建筑分包市場。包工頭作為農民工“班長”，其利益得到維護農民工工資方能有保障。其中，國家還出臺過相關規定，由發包方直接支付農民工工資等。在我國，發包方是強勢主體。近兩年來，相關司法解釋，或者司法實踐困擾著包工頭們，即，合同的相對性。包工頭與發包方沒有直接書面合同關系，包工頭不能直接向發包方主張工程款。

近兩年來的司法解釋，或者司法實踐嚴重損害了包工頭與農民工的利益，即，總承包人，或者合法分包人對“上家”拖欠工程款不起訴，包工頭的工程款也無法主張。不僅如此，包工頭的“上家”還可以據起訴為條件壓低本已很低的合同價。例如，南京某區法院根據原司法解釋，或者實踐，判決認定發包方向包工頭承擔支付責任，而南京中院發回重審后，承包人就是不起訴其“上家”，包工頭無法解決工程款。

我在本文中不能確定近兩年的工程款裁決的依據是司法解釋，還是司法實踐，主要原因是：近日，南京另一區法院一審裁決又依原司法解釋解決了相同的案件，即，發包方在未支付工程款的范圍內對包工頭承擔責任，該一審裁決至少減少了當事人的“訴累”。但法律人員，特別是司法人員需要討論合同相對性的真實含義，以及與虛假訴訟的關系。

二、合同相對性的真實含義

理解合同相對性內容需要從《民法典》合同編歸納。《民法典》第五百九十三條的規定，當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當依法向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定處理。據此，《民法典》僅規定了違約責任的相對性。

為了豐富合同相對性理論，不少民法學者將《民法典》第一百一十九的規定理解為合同相對性的內容，即，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。不僅如此，學者還為前述法條增加一個限定詞“僅”，即，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規定的除外。據此合同相對性理論的內容不僅包括違約責任的相對性，還包括合同主體的相對性、合同內容的相對性。“豐富”的理論對解釋“建設工程施工合同對第三人的效力”等可以突破合同相對性產生影響。

《民法典》第七百九十一條便是法律特別規定的，合同可以突破其相對性的法定情形之一。根據本條第一款規定，發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給數個承包人。發包人倘若違反前述規定發包，發包人對數個承包人有支付工程款的義務。

本條第二款第一句規定，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。本款第二句規定，第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。根據權利與責任一致的原則，經發包人同意，發包人對第三人完成的工作成果和承包人也應承擔連帶責任。

就“建設工程施工合同對第三人的效力”而言，合同相對性的真實含義僅包括合同主體的相對性和合同內容的相對性，而不包括違約責任的相對性。其原因是，《民法典》第七百九十一條對違約責任的相對性作了特別規定，即，可以突破違法責任的相對性。

三、虛假訴訟的構成要件

《刑法》第三百零七條之一規定了虛假訴訟罪。根據法條，虛假訴訟的罪狀表述是：“以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益”。在解釋“以捏造的事實提起民事訴訟”“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益”時，多數刑法學者沒有體系，或者同等解釋。對犯罪不能體系，或者同等解釋其結果是：具體犯罪淪為“口袋罪”，如，尋釁滋事、危險駕駛罪等。

例如，“以捏造的事實提起民事訴訟”是指捏造任何事實，還是捏造民事事實，則涉及罪與非罪的重大問題。根據體系解釋，或者同等解釋，行為人捏造的事實應當是民事事實，即，無中生有。從刑法的謙讓性角度分析，虛假訴訟罪捏造的民事事實僅包括民事訴訟標的，而不應當包括訴訟請求，如，當事人一方記憶，或者計算錯誤增加了訴訟請求不構成本罪。

再如，“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益”是指訴訟后果的“單項”，還是指“雙向”，也涉及罪與非罪的重大問題。倘若訴訟后果是單項，虛假訴訟罪則是抽象的危險犯，倘若訴訟后果是雙向，本罪則是具體的危險犯。根據《刑法》第十三條“但書”的規定，我國不存在抽象的危險犯。據此，多數《刑法》分則中“或者”一詞有限制所謂的抽象危險犯的作用，“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益”有同等評價虛假訴訟罪的作用。

就“虛假農民工討薪的女律師被逮”案件而言，女律師和包工頭并沒有捏造民事事實，僅是虛構了為農民工討薪的理由，故，山東省泰安市岱岳區法院決定以虛假訴訟罪逮捕高丙芳律師屬于適用法律錯誤。包工頭與發包人、總承包人，或者分包人的合法債權債務仍存在，故法院裁判沒有實質錯誤，但可能有違當前的司法實踐，或者司法解釋，法院不應據此認為女律師和包工頭構成虛假訴訟罪，且農民工工資屬于工程款的組成部分，包工頭有權決定支付的先后順序。