2023年5月23日最高人民法院審判委員會第1889次會議通過《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典>合同編通則若干問題的解釋》(以下簡稱《合同編通則司法解釋》)，該解釋自2023年12月5日起施行。《合同編通則司法解釋》共八章六十九條，秉持采取尊重立法原意、堅持問題導向、保持司法政策延續性、堅持系統觀念和辯證思維的基本思路，對合同領域的相關法律適用作了較為全面的解釋，其內容豐富，涵蓋了合同全生命周期的重點問題。
上海一中院商事庭結合司法解釋實施后的實踐經驗，圍繞立法背景、法條變遷、法條要點、實務運用就《合同編通則司法解釋》中的重點條文進行系列解讀，以便幫助市場主體更好地理解法律及司法解釋的相關規定，防范合同訂立及履行過程中出現的風險。
在商事活動中，市場主體之間通常因合同發生糾紛，一方請求對方承擔繼續履行、采取補救措施、損害賠償金、違約金等違約責任。違約責任損失如何合理主張，對當事人的利益影響巨大。本次司法解釋專設“違約責任”一章，對可得利益損失的計算與賠償、違約金的司法調整和舉證責任等作出細化規定。本文將結合司法實踐，就企業在商事合同糾紛中關于違約損失的主張提出針對性的建議。
違約責任是指當事人不履行或不適當履行合同義務而應承擔的民事責任。
違約責任共有五種形式：
一是繼續履行，如繼續履行金錢債務，繼續交付特定的物品等；二是采取補救措施，如修理、更換、重作、退貨等；三是損害賠償金，即支付一定的金額以彌補因違約行為而遭受的損失；四是違約金，即違約方向守約方支付一定數額的金錢；五是定金罰則，如為擔保合同的履行，預先支付給對方一定數額的金錢，若違約則沒收定金。
按照完全賠償原則，合同中賠償損失的范圍是直接損失和間接損失，直接損失是財產上的直接減少，如為履行合同義務支出的費用、守約方因采取補救措施所支付的費用等。間接損失是失去的可以預期取得的利益，如甲公司以100萬元向乙公司購買一臺機器設備，并將該機器設備以120萬元賣給丙公司，乙公司到期未交付，導致甲公司無法向丙公司交付，此時甲公司可以主張轉賣差價20萬元的可得利益損失。
直接損失指財產上的直接減少，一般來說具有相對確定的價值金額。
如在買賣合同中，甲公司向乙公司購買生產設備，因生產設備存在質量瑕疵，導致甲公司使用該設備加工的原材料毀損，毀損的原材料即為直接損失。
企業在主張直接損失時，一方面應當舉證損失的具體金額，另一方面應當舉證該部分損失與違約方違約行為之間存在因果關系。
可得利益屬于間接損失，系守約方在合同履行后本可以獲得的，但因違約方違約而無法獲得的利益，是未來的、期待的利益的損失，包括生產利潤、經營利潤、轉售利潤等。
生產利潤：如在買賣合同中，違約方未按期交付生產設備，導致守約方在一定時間內無機器設備投入生產，無法生產產品導致的可得利益損失。
經營利潤：如在商鋪租賃合同中，違約承租人因生意慘淡無法繼續經營，遂解除合同，合同終止后合理期限內的租金等可得利益損失。
轉售利潤：如“連環買賣”中，出賣方違約，造成守約方轉售合同無法履行，轉售合同出售的可得利益損失。
違約損失的確定是司法實務的難點，通常存在有替代交易和無替代交易兩種情形：
?實施了替代交易替代交易，是指在特定條件下，當合同的一方當事人違約時，另一方當事人通過另一交易取代原合同的交易。守約方可以主張按照替代交易價格與合同價格的差額確認合同履行后的可得利益。
企業實施替代交易，一般應當遵守以下規則：一是違約行為系根本違約，且一般以解除合同為前提，避免在合法有效的合同不履行時徑行選擇替代交易；二是合同標的應當是種類物、可替代物，如合同標的為特定物，則無法替代；三是守約方與第三人進行了替代原有合同的交易，訂立合同即可，無需已經履行。
如在買賣合同中，甲公司應于6月10日向乙公司交付一批貨物，乙公司加工后應于7月10日向丙公司交付，現甲公司到期未交付貨物，乙公司為避免違約，只能在合理期限內找到丁公司重新購買同種貨物進行加工。此時因甲公司根本違約，乙公司可以解除合同并主張另行購買同樣貨物的差價損失。
企業實施替代交易的價格明顯偏離替代交易發生時當地的市場價格的，按照當時當地市場價格與合同價格的差額主張可得利益損失更能得到法院支持。
?未實施替代交易實踐中，違約方違約時，守約方因標的物性質無法找到替代品、市場價格明顯變化、即使實施替代交易也無法修復交易鏈條等原因未實施替代交易的，可以主張按照違約行為發生后合理期間內合同履行地的市場價格與合同價格的差額確定合同履行后的可得利益損失。
如在買賣合同中，甲公司向乙公司購買一批原材料100萬元，乙公司到期未交付，乙公司違約后的一段時間內，合同履行地同等數量的該原材料的市場價格為120萬元，甲公司未實施替代交易，可以直接要求解除合同并要求乙公司按照差額20萬元賠償損失。
以持續履行的債務為內容的定期合同中可得利益損失問題，通常是指租賃合同。
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時間在持續性債務關系中具有重要意義，合同履行剩余期限只是確定守約方尋找替代交易的合理期限的因素之一，著重考慮守約方尋找替代交易的合理期限與合同剩余履行期限的相關度，如當事人主張按照剩余履行期限計算可得利益，法院經審查剩余履行期限不超過尋找替代交易的合理期限，通常會尊重當事人的處分權，支持其請求。
守約方僅以剩余履行期限對應的價款、租金等為基礎計算可得利益，可能造成違約方過度承擔責任，一般不會得到法院支持。
如在商鋪租賃合同中，甲公司將自己的商鋪出租給乙公司，租期10年，租金60萬元每年。在租期剩余8年時，乙公司因經營不善欲解除合同，此時甲公司若主張乙公司賠償8年租金480萬元的可得利益損失顯然有失公平。
無法確定可得利益損失
企業欲主張可得利益損失，又無法根據替代交易法和市場價格法確定的，企業可以向法院舉證證明違約方因違約獲得的利益、違約方的過錯程度等違約情形。
守約方如能證明實施替代交易的差額，以及違約方違約后合理期間內合同履行地的市場價格的，則無需舉證違約方因違約行為獲得的利益和過錯。
賠償損失最基本的目的是補償損害，使受損害的權利得到救濟，使守約方能恢復到未受損害時的狀態。要注意體系化理解《民法典》合同編有關違約賠償損失的規則：
一是填平原則，違約損失要充分救濟守約方的損失，也不能讓守約方因對方的違約行為而獲得額外的利益。
二是可預見性規則，違約損失不得超過違約方訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失。
三是過失相抵規則，當事人一方造成對方損失，對方對損失的發生有過錯的，可以減少相應的損失賠償額。
四是損害擴大防免規則，當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失請求賠償。
根據《民法典》585條第2款，約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。
以往的司法解釋中規定約定的違約金超過造成的損失的百分之三十的，一般可以認為是過分高于，已為理論界與實務界普遍接受，且效果良好。
惡意違約的當事人一方請求減少違約金的一般得不到支持。
一方面，惡意違約是過錯違約，是違約方故意實施的違約行為。惡意違約的主觀惡性明顯，所以不應當包括間接故意違約和過失違約，即違約方為避免自己的利益損失而放任守約方損失的發生。另一方面，違約方明知自己的行為缺乏法律依據而實施損害守約方利益的行為，如企業為了獲取更大的利益實施的一物二賣行為等。
當事人在違約行為發生后協商確定的違約金一般不得請求法院調整，除非有重大誤解、脅迫、欺詐等情況。
當事人僅以合同約定不得對違約金進行調整為由主張不予調整違約金的得不到支持。
如何舉證：主張違約金過高的違約方應當對違約金過高承擔舉證責任，但守約方對違約方主張違約金過分高于違約造成的損失有異議時，也應當提供相應的證據。
舉什么證：違約方認為違約金過高的，需提交違約行為造成的實際損失、合同履行的情況、違約方的過錯程度、違約方違約的原因、守約方是否有過錯等證據。
守約方認為約定的違約金合理的，需提交守約方因違約方的違約行為造成的實際損失、合同履行的情況、違約方的過錯程度等證據。
如買賣合同中，違約方未按期交付貨物，守約方主張違約方支付100萬元違約金。違約方認為100萬元違約金過高，可以提交以下證據：如雙方之間貨物價款僅為50萬元，守約方未收到貨物即損失50萬元；違約方未按期交付系守約方拒收貨物等。守約方認為違約金合理，可以提交如下證據：如守約方與第三方的買賣合同證明其已將貨物出售給第三方，價款80萬元；違約方的貨物存在瑕疵等。
附法律規定
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》
第六十條 人民法院依據民法典第五百八十四條的規定確定合同履行后可以獲得的利益時，可以在扣除非違約方為訂立、履行合同支出的費用等合理成本后，按照非違約方能夠獲得的生產利潤、經營利潤或者轉售利潤等計算。
非違約方依法行使合同解除權并實施了替代交易，主張按照替代交易價格與合同價格的差額確定合同履行后可以獲得的利益的，人民法院依法予以支持；替代交易價格明顯偏離替代交易發生時當地的市場價格，違約方主張按照市場價格與合同價格的差額確定合同履行后可以獲得的利益的，人民法院應予支持。
非違約方依法行使合同解除權但是未實施替代交易，主張按照違約行為發生后合理期間內合同履行地的市場價格與合同價格的差額確定合同履行后可以獲得的利益的，人民法院應予支持。
第六十一條 在以持續履行的債務為內容的定期合同中，一方不履行支付價款、租金等金錢債務，對方請求解除合同，人民法院經審理認為合同應當依法解除的，可以根據當事人的主張，參考合同主體、交易類型、市場價格變化、剩余履行期限等因素確定非違約方尋找替代交易的合理期限，并按照該期限對應的價款、租金等扣除非違約方應當支付的相應履約成本確定合同履行后可以獲得的利益。
非違約方主張按照合同解除后剩余履行期限相應的價款、租金等扣除履約成本確定合同履行后可以獲得的利益的，人民法院不予支持。但是，剩余履行期限少于尋找替代交易的合理期限的除外。
第六十二條 非違約方在合同履行后可以獲得的利益難以根據本解釋第六十條、第六十一條的規定予以確定的，人民法院可以綜合考慮違約方因違約獲得的利益、違約方的過錯程度、其他違約情節等因素，遵循公平原則和誠信原則確定。
第六十三條 在認定民法典第五百八十四條規定的“違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失”時，人民法院應當根據當事人訂立合同的目的，綜合考慮合同主體、合同內容、交易類型、交易習慣、磋商過程等因素，按照與違約方處于相同或者類似情況的民事主體在訂立合同時預見到或者應當預見到的損失予以確定。
除合同履行后可以獲得的利益外，非違約方主張還有其向第三人承擔違約責任應當支出的額外費用等其他因違約所造成的損失，并請求違約方賠償，經審理認為該損失系違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的，人民法院應予支持。
在確定違約損失賠償額時，違約方主張扣除非違約方未采取適當措施導致的擴大損失、非違約方也有過錯造成的相應損失、非違約方因違約獲得的額外利益或者減少的必要支出的，人民法院依法予以支持。
第六十四條 當事人一方通過反訴或者抗辯的方式，請求調整違約金的，人民法院依法予以支持。
違約方主張約定的違約金過分高于違約造成的損失，請求予以適當減少的，應當承擔舉證責任。非違約方主張約定的違約金合理的，也應當提供相應的證據。
當事人僅以合同約定不得對違約金進行調整為由主張不予調整違約金的，人民法院不予支持。
第六十五條 當事人主張約定的違約金過分高于違約造成的損失，請求予以適當減少的，人民法院應當以民法典第五百八十四條規定的損失為基礎，兼顧合同主體、交易類型、合同的履行情況、當事人的過錯程度、履約背景等因素，遵循公平原則和誠信原則進行衡量，并作出裁判。
約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，人民法院一般可以認定為過分高于造成的損失。
惡意違約的當事人一方請求減少違約金的，人民法院一般不予支持。
第六十六條 當事人一方請求對方支付違約金，對方以合同不成立、無效、被撤銷、確定不發生效力、不構成違約或者非違約方不存在損失等為由抗辯，未主張調整過高的違約金的，人民法院應當就若不支持該抗辯，當事人是否請求調整違約金進行釋明。第一審人民法院認為抗辯成立且未予釋明，第二審人民法院認為應當判決支付違約金的，可以直接釋明，并根據當事人的請求，在當事人就是否應當調整違約金充分舉證、質證、辯論后，依法判決適當減少違約金。
被告因客觀原因在第一審程序中未到庭參加訴訟，但是在第二審程序中到庭參加訴訟并請求減少違約金的，第二審人民法院可以在當事人就是否應當調整違約金充分舉證、質證、辯論后，依法判決適當減少違約金。