題：

A建設公司作為某高速公路的總承包單位，將部分工程外包給B工程公司，B工程公司又將其中一項工作外包給包工頭殷某，殷某以每天400元的報酬雇了老謝來干活。老謝在工地干活由殷某管理，沒有五險一金，工資按月發(fā)放，一部分由殷某發(fā)現(xiàn)金，另一部分由B公司簽字確認A公司代發(fā)。

問：

有一天，老謝在工地干活受傷，在醫(yī)院治療了14天，這種情況算不算工傷？如果算工傷，該由誰來賠償老謝？

下面我們來看看各種解題思路

思路1：“誰找我來干活，我就找誰！”

這個活是殷某從B公司接來的，老謝是殷某雇傭過來干活的。平日里，老謝接受殷某的管理，與A公司、B公司的人也不熟。出了事，當然得找殷某負責。

思路2：“誰發(fā)給我工資，我就找誰！”

在工地干活，很多人都沒簽勞動合同，唯一能證明勞動關系的就是工資的打款記錄，既然工資是A公司發(fā)的，就得要A公司負責。

思路3：“誰都別想跑，三家一起告上！”

這種層層轉包的復雜關系，又沒有勞動合同，老謝一個農(nóng)民工怎么搞得清狀況，干脆都告上看法官怎么說。總不能三方都不用負責吧。

事情經(jīng)過

這是一個真實案例，老謝于2019年9月被包工頭殷某叫到工地從事雜工工作。2021年11月10日上午9點多，老謝因工地鋼筋鉤斷裂而被砸傷，隨后被工友送至人民醫(yī)院住院治療14天。

事后當?shù)厝松缇肿鞒觥墩J定工傷決定書》，其中載明：謝某同志受到的事故傷害，符合《工傷保險條例》第十四條第一項之規(guī)定，屬于工傷認定范圍，現(xiàn)予以認定為工傷。

可由于沒有任何公司為老謝買過工傷保險，工傷認定下來后，醫(yī)療費、工傷賠償?shù)鹊扔烧l負責呢？

由A公司賠償嗎？A公司除了是該項目的總承包商，以及代發(fā)工資之外，和老謝并無管理與被管理的關系。

由B公司賠償嗎？人不是B公司雇傭的，工資也不是B公司發(fā)的，B公司為什么要對老謝負責？

由殷某賠償嗎？殷某是個人不是公司，工傷賠償是公司對員工的責任，如果由殷某賠償，老謝需要通過民事訴訟向殷某追責，但賠過來的錢可沒工傷賠償那么多。

為此，老謝將A公司、B公司、殷某都給勞動仲裁了。 仲裁結果：B公司對老謝承擔用工主體責任，負責工傷賠償。

B公司不服，訴訟至法院。

一審法院認為：

根據(jù)原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條的規(guī)定：

建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位工程（業(yè)務）或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。

本案中，老謝系包工頭殷某招用的人員，接受殷某得管理。B公司事實上并未對老謝進行實際管理，老謝與B公司不符合成立事實勞動關系的各項要件。

但老謝在B公司分包的項目工地施工受傷并在醫(yī)院進行14天的住院治療，B公司依法應當承擔用工主體責任。B公司要求其無需對老謝承擔用工主體責任的訴請，依據(jù)不足，一審法院不予支持。

二審法院認為：

參照《人力資源和社會保障部關于執(zhí)行

“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任”的規(guī)定，不具備用工主體資格的自然人招用的勞動者在從事承包業(yè)務時因工受傷的，由具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。

本案中，B公司主張將涉案項目發(fā)包給殷某完成。老謝由殷某招用。現(xiàn)老謝在從事項目工作中受傷，而殷某不具備勞動法律法規(guī)規(guī)定的用工主體資格。故應由B公司承擔用工主體責任。

B公司上訴以雙方不存在勞動關系為由，主張不承擔用工責任，與上述規(guī)定不符，本院不予支持。

最后老謝的工傷賠償，由B公司負責。

汪Sir有話說

這里可能有朋友會有疑問，既然老謝是殷某雇來的，他的工資為什么由A公司代發(fā)呢？

因為依據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》第四章規(guī)定：

施工總承包單位應當按照有關規(guī)定開設農(nóng)民工工資專用賬戶，專項用于支付該工程建設項目農(nóng)民工工資。

換句話說，如果我們在工地干活，包工頭拖欠工資不付，我們可以找總承包單位來負責。

老謝的案例教育我們，即使在復雜的用工關系中，只要是在建設項目中因工受傷，不論是否存在直接的勞動關系，都有可能依據(jù)法律規(guī)定找到責任主體，并獲得相應的工傷賠償。

勞動者平時要加強自我保護意識，及時維權。同時，各類企業(yè)也要嚴格遵守勞動法規(guī)，不得違規(guī)轉包，切實履行好用工主體的法律責任。

本案例案號：（2023）粵01民終34682號