尊敬的張院長、各位老師、同學們，大家晚上好！

非常感謝民大法學院給我這樣一次與研究生交流的機會，感謝法學院副院長張貴玲博士親自主持這次講座。我借用公元六世紀東羅馬帝國拜占庭皇帝查士丁尼在其下令主編的《法學階梯》這本書的卷首所說的“向有志學習法律的青年致意”這句話，來開始今天的講座。

我國已經建立了法律制度的仲裁有民商事仲裁、勞動仲裁、人事仲裁這樣三種仲裁。其中勞動和人事仲裁是政府行政仲裁，按照其性質和發展趨勢，將來肯定會合二為一。我今天講的是民商事仲裁。下面，我分五個部分，簡要地介紹一些情況并談一些粗淺認識。

一、仲裁的概念、分類、性質和特征

（一）仲裁的概念

所謂“仲”，是居中、居間的意思；所謂“裁”，是剪、割和決斷的意思。那么所謂“仲裁”，就是當事人雙方發生民商事糾紛后，根據其事先或者事后的協議約定，將糾紛交由雙方認可的、公正的第三方予以裁斷，并由國家強制力保障執行的一種民商事糾紛解決機制，是在法院訴訟之外通過非官方途徑解決民商事糾紛的重要方式。

（二）仲裁的分類

根據不同標準，仲裁可分為多種不同類型。但在理論和實踐中具有重大意義、也為學界人們所普遍接受的，主要分為三類：

1、國內仲裁和國際仲裁。現代仲裁的顯著特征之一，是對國內仲裁和國際仲裁作出區分。其區分主要在于爭議有沒有涉外因素：

① 國內仲裁。是解決本國當事人之間沒有涉外因素的國內民商事糾紛的仲裁。

② 國際仲裁。在私法范圍內也稱為涉外仲裁或國際商事仲裁；是解決具有涉外因素的民商事爭議或國際性民商事爭議的仲裁。

2、機構仲裁和臨時仲裁。根據仲裁組織產生和存續的狀態，仲裁分為機構仲裁和臨時仲裁。其區分主要在于有沒有常設仲裁機構或者說解決爭議通不通過仲裁機構：

① 機構仲裁。也稱為制度性仲裁或常設仲裁；是當事人根據仲裁協議，將其之間的糾紛交給某個常設仲裁機構進行審理并作出裁決的仲裁；需要說明的是，仲裁機構（如我國的仲裁委員會）本身并不審理案件，具體審理案件的，是由該機構的仲裁員為某一案件臨時組成的仲裁庭，仲裁程序終結后仲裁庭即告解散。

② 臨時仲裁。也稱為臨時性仲裁或特別仲裁；是在事先并不存在仲裁機構的情況下，當事人根據仲裁協議，將其爭議交給雙方共同信賴的仲裁員臨時組成的仲裁庭進行審理并作出裁決的仲裁。

3、依法仲裁和友好仲裁。以仲裁的裁決依據為標準，仲裁分為依法仲裁和友好仲裁。其區分主要在于裁決糾紛是否嚴格依據法律：

① 依法仲裁。是指仲裁庭裁決糾紛必須依據相關法律規定；依法仲裁是現代仲裁制度的主要形態，也是各國對仲裁的一般要求。

② 友好仲裁。也稱為原則仲裁或友誼仲裁；是指仲裁庭依據當事人的明示性授權，可以依照相關法律規定裁決糾紛，也可以不根據法律規定而按照公允、善良、善意等原則和商業慣例裁決糾紛，但仲裁不得違背仲裁地的相關法律和公共秩序。

（三）仲裁的性質

仲裁的性質，是數百年來學界眾說紛紜、爭論不斷但至今尚無定論的問題；概括起來，有代表性的觀點主要有五種：

1、司法權論。司法權論者認為，雖然仲裁程序的啟動源于當事人的協議，但一個國家的仲裁的權威性則取決于這個國家的法律；因此，國家對其管轄范圍內進行的所有仲裁都具有監督和管理的權力。司法權論最大的特點，在于不注重仲裁協議而強調仲裁地法的作用。這一理論有三個差異較大的派別：

① 判決論。認為仲裁員的責任是評價當事人提交的爭議，也就是判案，其裁決是行使司法權的產物；如《法國民事訴訟法典》就把仲裁裁決稱為“仲裁判決”，并使用了與法院判決條文相似的表述。

② 代表論。認為仲裁是國家出于公共利益需要，而授權仲裁員在其領域內行使國家獨有的部分司法權力；因此，從某種意義上講，仲裁員是“臨時法官”、行使的是公共權力，仲裁員的權威性來源于其履行職責地的國家，其裁決是代行判案職責的必然結果。

③ 國內法論。認為仲裁地法（國內法）給予仲裁員以判案的權力，因此所有仲裁都必須受制于仲裁地法，除國際關系外沒有什么國際仲裁，既是適用于仲裁的國際條約也是其并入國內法的結果；至于仲裁員尊重當事人的意志，則是因為仲裁地的法律要求他這么做。

2、契約論。契約論者認為，仲裁員不是從法律或者司法當局獲得仲裁權，而是從當事人那里獲得此項權力；整個仲裁都是基于當事人的意志而創立，當事人具有完全自愿和自治的特征；因此，裁決是仲裁員作為當事人的代理人所訂立和完成的合同，因而仲裁是合同性質的關系；離開仲裁協議，裁決什么都不是。

3、混合論。混合論者兼采司法權論和契約論的長處，既贊同仲裁員的職能是判案的論點、又調和了仲裁員不能代表國家的觀點，認為仲裁裁決介于判決和合同之間。混合論在現代仲裁理論上具有較大影響；從實踐來看，仲裁雖然源于當事人的約定，但仲裁程序一啟動，法院的干預也就隨之而來、有時還必不可少；比如在某種情況下，如果沒有法院強制執行裁決，仲裁所涉爭議很難說已經徹底了結。

4、自治論。自治論是在否定司法權論、契約論和混合論等學說的基礎上產生的一種理論。自治論者認為，仲裁的性質既非司法性、契約性，也非混合性，而是自治性；因為仲裁法律以滿足當事人的愿望為目標，因而仲裁以當事人完全的意思自治為基礎。

5、民間論。民間論是針對近年來我國仲裁界愈演愈烈的恢復行政性仲裁的思潮和行為，根據仲裁的本質和《仲裁法》的法意而提出來的。這一理論認為：仲裁的本意是由社會通過自治來解決民商事爭議，仲裁源于認同和信譽而非權力，仲裁權只能通過當事人授權取得而非國家賦予，仲裁權是當事人授予的私權而非國家公權。從仲裁制度賴以建立的基礎是當事人的自由意志這一點來看，民間論與自治論具有一定的相似之處；但從法律制度上講，則有很大區別。民間論者主要有五個方面：一是提出《仲裁法》立法動議的學者，如梁彗星教授、吳炯教授、費宗祎法官等；二是立法者，如全國人大法律委員會楊靖宇主任、法工委胡康生主任等；三是大學和研究機構的學者，如武漢大學宋連斌教授等；四是仲裁實務界《仲裁法》和中央政府相關規定的堅決執行者，如北仲王紅松秘書長等；五是關心仲裁發展的其他法律工作者，包括法院、政府法制部門等國家機關和相關媒體的一些人士，如《人民法院報》謝圣華主任等，其中我本人也算一個。

（四）仲裁的特征

根據仲裁的概念和《仲裁法》的規定，仲裁應該具有九個特征：

1、仲裁本質上的民間性。這是最基本、最核心、最主要的特征，其他特征都由此派生而來。著名民法學家梁慧星教授在中國仲裁論壇第二屆會議上，對仲裁的民間性有一個精辟論述，他說：就像《物權法》立法爭論中的一個核心是什么都能夠讓步，唯獨對不同主體的物權予以平等保護的基本原則不能讓步那樣，《仲裁法》修改中什么都能夠讓步，唯獨堅持仲裁民間性這一基本原則不能讓步。

2、機構設置上的獨立性。仲裁機構與權力機關、行政機關、司法機關都沒有隸屬關系，仲裁機構相互之間也沒有隸屬關系。

3、制度設計上的簡易性。與行政制度和司法制度相比，仲裁制度相對比較簡單。

4、仲裁服務上的有償性。“有償性”是仲裁的一個明顯特征，也就是接受仲裁服務的民商事爭議當事人必須承擔仲裁費用。

5、裁判方式上的靈活性。與行政裁決和司法裁判相比，仲裁的裁判方式具有很大的靈活性。

6、裁判程序上的便捷性。與嚴格、復雜的行政程序和司法程序相比，仲裁的程序具有既方便又快捷的特性。

7、裁判依據上的兼容性。仲裁中并非所有案件和每一事項都有法可依，因此在裁判依據適用上就具有兼容性，也就是除法律、法規規定和當事人的約定外，受慣例和傳統影響，還要考慮日常生活中人們普遍遵守的社會行為準則和約定俗成的公序良俗（民間習慣法）。

8、當事人意愿上的自主性。當事人關于仲裁的自主約定，是啟動仲裁程序的前提要件，沒有“約定”就沒有“仲裁”。

9、糾紛解決途徑上的低成本性。能夠從一定程度上滿足當事人對高效率和低成本的追求愿望，這也是仲裁的一大特征。

二、仲裁的歷史沿革、發展和當前世界著名仲裁機構

（一）西方國家仲裁的歷史沿革和發展

仲裁作為一種與訴訟并行的民商事糾紛解決機制，有著非常悠久的歷史。它發端于古希臘和古羅馬、發展于歐洲的中世紀。

1、產生。一般認為，仲裁的產生早于訴訟，仲裁不是法學家的創造，而是人們實踐的結果，是構成文明法律制度的基礎；有學者甚至認為，國家審判制度源于仲裁，仲裁制度是原始社會私力救濟向國家審判制度發展的中間過渡形態。作為一種古老的爭議解決方式，在古希臘神話故事中就有關于仲裁的記載；廣為流傳的，是和希臘王后海倫一見鐘情的特洛伊王子帕黎斯，對三個女神中那一位最美麗作出了裁斷。另在古巴比倫時代，猶太人社區中發生糾紛時，就通過他們自行進行的審判程序來決定，這種“審判”其實就是仲裁。

公元前六世紀，古希臘的城邦國家之間就已采用仲裁的方式解決他們之間的爭議；在雅典，人們還常常任用私人仲裁員，根據公平原則解決爭議；在簡單商品經濟比較發達的古羅馬，以仲裁方式解決經濟糾紛的情形更加普遍。從歷史記載來看：在公元前621年希臘的成文法律制度中，已經有了仲裁的內容；公元前5世紀，古羅馬共和國的《十二銅表法》中就有多處關于仲裁的記載，如第七表中規定：土地疆界發生爭執時，由長官委任仲裁員三人解決之；在羅馬法《民法大全》“論告示”第二編中，記載了當時五大法學家之一的古羅馬法學家保羅的論述，他說：“為解決爭議，正如可以進行訴訟一樣，也可以進行仲裁。”在古羅馬的仲裁中，仲裁者根據當事人的協議進行裁斷，根據“善良和公平”的標準判定當事人進行清償；羅馬成為強國以后，各城邦紛紛將爭議提交元老院仲裁。

仲裁是隨著商品經濟的產生而產生的。早期仲裁一般都在民間進行，并以道德輿論來約束當事人，因而從形式到內容都比較簡單，并沒有形成制度、更沒有形成法律制度。在古希臘和古羅馬興盛時期，地中海沿岸一帶海上交通發達，商品經濟長足發展，城邦和港口之間商事往來增多，商人之間的商事糾紛亦由此而增多；因此，為解決商人之間的商事糾紛，在當事人自愿的基礎上，共同委托大家信賴、德高望重、辦事公道、熟悉情況的第三人對糾紛進行居中裁判。這種簡便易行的方法逐漸為商人們所接受，最終形成了雙方當事人共同約請第三者居中裁決糾紛的習慣。另有學者認為，仲裁最早產生于村莊中遇到糾紛時請年長者公正裁決，這可能是仲裁最古老的淵源。

2、發展。公元11世紀，隨著地中海北部沿岸和意大利各城邦國家之間商事交易活動的日益頻繁，產生并形成了專門用來調整商事關系的商人習慣法，其中極為重要的一項內容就是商事仲裁；之后，隨著航海貿易的發展，這種商事仲裁方式又逐步擴展到大西洋沿岸各主要國家。14世紀時，地中海沿岸各港口所采用的《商事法典》中，有了以仲裁方式解決商事爭議的相關規定；瑞典的一些地方法院開始承認以仲裁方式解決商事爭議的合法性，當時編纂的一部地方法典中還有確認仲裁是解決商事爭議的一種方式的成文條款；英國1347年的一部年鑒中，也有關于仲裁的記載。

公元15世紀時，歐洲臨時仲裁頗為盛行。當時最為著名的，是羅馬教皇亞歷山大六世對葡萄牙和西班牙爭奪殖民地領土爭議的仲裁；1493年，教皇在大西洋中部亞速爾群島和佛得角群島以西100里格（1里格合3海里，約為5.5公里）的地方，從北極到南極劃了一條分界線（史稱“教皇子午線”），因葡、西兩國之爭而1494年又將分界線向西移了270里格，從而將亞洲、非洲和美洲的巴西劃屬葡萄牙，將美洲除巴西以外的其余部分及太平洋各島劃屬西班牙。

公元16世紀到17世紀，某些從事對外貿易的公司如英國東印度公司，在公司章程中作了以仲裁方式解決公司成員之間糾紛的規定。英國國會于1697年通過了一個仲裁法案，正式承認了仲裁制度；但到了18世紀，英國產生了一種較為普遍的認識，認為仲裁協議“剝奪了法院的管轄權”，因而被認定為違反公共政策；根據法院管轄權不容剝奪的原則，一般法院對法律問題的管轄權不得通過當事人之間訂立協議予以排除，仲裁庭不能管轄仲裁中涉及到的法律問題，而必須以“特別案件”的方式提交法院解決，當事人也可以通過這種程序，請求法院對仲裁中的法律問題作出規定。法國國民議會于1790年，將仲裁定性為“解決國民之間的爭議的最為合理的方法”；1800年《法院組織法》第3條規定：“公民有權選擇將其爭議交由仲裁員判斷，對此項權利不得加以限制。除另有明確規定外，仲裁員所作的決定不受任何審查”；1806年《民事訴訟法典》雖然沒有明確規定

仲裁條款，但對當事人可以達成妥協的爭議作出了規范。

至于現代意義上的仲裁制度的普遍確立，則是公元19世紀中期以后的事情；其最為主要的標志，是西方各國紛紛開始仲裁立法，一方面通過立法賦予仲裁以法律效力并將其納入國家程序法律制度的范疇，另一方面通過國家法律來嚴格規制和規范仲裁活動。如美國最高法院1854年認可了仲裁員可以作出有拘束力的裁決；法國1877年修訂了民事訴訟法，對仲裁做了比較明確的規定；德國1877年制定民事訴訟法時，專章規定了仲裁制度；瑞典1887年制定了第一部專門的仲裁法令；英國1889年制定了第一部專門的仲裁法；日本1890年民事訴訟法典中，設專章規定了仲裁程序；等等。

進入20世紀，仲裁制度在國際社會得到了進一步推廣和確認，特別是在20世紀中期以后得到了迅速發展，很多國家先后在國內建立了本國的仲裁制度，并多次修改或者重新制定國內仲裁法律，使仲裁法律制度日趨完善和成熟。如瑞典先是1919年對其1887年仲裁法令作了重要修訂，后于1929年制定了《1929年仲裁法》和《外國仲裁條例》，1999年制定了新的仲裁法；美國紐約州1920年制定了美國歷史上第一部州仲裁法律，之后全美各州相繼制定了各自的仲裁法律，最終促使美國國會于1925年制定了《聯邦仲裁法》、后于1970年對該法作了新的修訂，期間美國統一州法全國委員會和美國律師協會于1955年共同制定了《美利堅合眾國統一仲裁法》；法國1925年12月通過國內立法，明確認可了仲裁條款的法律效力，同時還修訂了其民事訴訟法中有關仲裁的法律規定，后于1980年10月制定了《法蘭西共和國仲裁法令》；芬蘭于1928年將仲裁程序納入其民事訴訟法體系；英國則分別于1934年、1950年、1975年、1979年和1996年對其仲裁法律制度作了五次大的修改；此外，盡管英國是率先頒布仲裁法案并建立了仲裁院的國家，但仲裁的獨立性問題，則是到了1979年版英國仲裁法頒布后才得以徹底解決。

3、成熟。仲裁是隨著各國之間商事聯系的增進而發展起來的。早在16世紀至18世紀，歐洲商人發現了美洲、非洲、印度和中國，他們的經濟侵略滲透到三大洲，市場開始跨越國界；大機器、大生產、大消費的產生，使世界市場得到了迅速發展并最終形成，而這種市場在推動世界經濟迅猛發展的同時，跨國糾紛亦隨之大量出現，仲裁作為解決國際商事爭議的作用越來越為眾多國家所重視。近代以來，仲裁從內容到形式都產生了極大變化并趨于成熟，其表現主要有四：

① 從范圍上看。仲裁逐步由一國國內的民商事仲裁擴展到國際經濟貿易仲裁、海事仲裁和解決國家間爭端的仲裁。