一、問題的提出

　　仲裁員的法律責任問題是一個復雜而敏感的問題。雖然許多國家的眾多學者從理論上進行了廣泛的研究，但分歧較大，不能形成定論?！吨腥A人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）雖對此有所規定，但過于概括，缺乏可操作性。所以關于此問題的爭論近幾年一直不斷。

　　在提請二OO五年十二月下旬召開的十屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議上審議的《刑法修正案》（六）草案中有關于“枉法仲裁罪”的規定：依法承擔仲裁職責的人員，在仲裁活動中故意違背事實和法律作枉法裁決，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。同時，前款規定人員收受賄賂，有前款行為的，同時又構成刑法第三百八十五條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

　　此消息一經公布，隨即引起了有關人員的熱烈討論。2006年6月29日十屆全國人民代表大會常委委員會第22次會議通過了此修正案，把上述規定作為刑法第399條之一，只是刪去了后半句。

　　筆者認為，不能僅就該問題本身展開討論，應當從分析仲裁的性質入手，結合我國仲裁法的相關規定，推論出仲裁機構的性質和仲裁員行為的性質，從而論證仲裁員應當承擔的法律責任，進而論證不應該用刑法規制仲裁。

　　二、仲裁的性質

　　仲裁的性質是仲裁法理論中不能回避的復雜問題，并且與仲裁實務息息相關。我國仲裁法對此采取了回避的態度。[1]現代意義上的仲裁制度，自誕生以來，其性質一直是人們關注的問題，理論上認為對仲裁如何定性或者歸類，往往影響一國決定仲裁可適用的法律和界定仲裁的范圍。[2]

　　近300年來，國內外不少學者對此進行過廣泛的研究，但眾說不一，概括起來主要有四種觀點,即司法權論、契約論、混合論和自治論。[3]

　　我國學者的觀點也不一致。隨著對此問題研究的深入，一些學者也改變了自己原來的觀點?？梢哉f，近幾年越來越多的學者更加傾向于仲裁契約性的觀點。海南大學法學院譚兵教授曾經認為[4]：我國的國內仲裁活動應當是一種準司法活動，仲裁程序是一種準司法程序，仲裁制度是一種準司法制度，是國家司法制度的必要補充和變通。最近譚兵教授對此又提出了新的觀點[5]：從仲裁制度的發展歷史來看，仲裁始終是市場經濟的伴生物。仲裁制度與市場經濟的產生、發展和完善程度息息相關，市場經濟越是發育成熟，仲裁制度越是有廣闊的前景，市場經濟的榮辱興衰直接決定著仲裁制度的命運。仲裁制度屬于國家確認的解決私權糾紛的民事程序法律制度。仲裁在人類社會既有的眾多糾紛解決機制中，只是國家公權力解決糾紛的一種補充，所體現的是市場主體自行解決的意思自治原則，而不具有國家強制解決糾紛的屬性。民間仲裁作為國家公權力解決社會糾紛的一種補充，它只能相對公正地化解一部分民商事爭議，承擔不了“在全社會實現公平和正義”的重任。同時，仲裁的本質特征是契約性。

　　中國國際經濟貿易仲裁委員會官員、仲裁員趙健博士曾經認同混合論的基本觀點。當然他也認為，仲裁為法律確認之前，契約性是仲裁的唯一屬性，但是，契約性仍是仲裁的本質屬性，司法性則處于從屬地位。目前，仲裁制度已明顯呈現出契約性日益增強、司法性日漸弱化的發展趨勢。[6]2000年，他也仍然堅持上述觀點。[7] 2004年趙健博士又撰文談到仲裁的性質，其觀點有所改變，更明確的承認仲裁的契約性。他認為，現代仲裁制度是市場經濟發生發展的必然產物，本質上它是市場主體在盡量避免國家權力干預的前提下，利用市場資源，自主了結爭議的一種民間性的糾紛解決機制。在市場經濟條件下，仲裁是一種法律服務，這就是仲裁的基本定位。市場主體創設仲裁制度，是因為仲裁能夠滿足解決市場經濟糾紛的需要；仲裁員的權力主要來源于當事人私權的讓渡，仲裁機構和仲裁員行使的仲裁權，既非司法權，也非行政權，仲裁權的私權性本質，決定了仲裁必然是一種服務；當事人選擇仲裁的仲裁協議，是給仲裁員的一紙服務授權書；當事人向仲裁機構和仲裁員支付費用，期待和換取的是仲裁服務。既然仲裁是一種服務，以服務為本的仲裁機構是市場服務主體，它就應當與其他市場主體一樣享有獨立的地位，可以自主決策、自主管理，不受外來的干預。在市場經濟中，仲裁機構也是“經濟人”，同樣具有“追求自身利益最大化”的“利己之心”，接受市場經濟“無形之手”的調整，與市場機制“心有靈犀”。契約性是仲裁的本質。目前，存在一種值得警惕的傾向，就是主張仲裁司法化，以訴訟套仲裁、仲裁向訴訟靠攏。由于訴訟制度的強勢地位，一國的仲裁制度不可能不受到該國訴訟制度的影響，仲裁要向訴訟學習的地方很多。但是，仲裁畢竟不同于訴訟，盲目與訴訟類比有違仲裁的精神，如果仲裁司法化了，仲裁的個性被泯滅，等待仲裁的，難免是被淘汰的厄運。國外的實踐已經證明，仲裁的過分司法化，正是當事人選擇其他aDR（alternative dispute resolution）方式“替代仲裁”的一個重要理由。[8]

　　《中國仲裁》總編高菲博士在一篇文章的編者按中指出：仲裁是當事人行使意思自治權產生的結果，不以國家的司法強制權作后盾，因此仲裁的本質就是自然人、法人或其它組織行使意思自治權之授權處理其民商事爭議，它的核心就是契約行為，是民商事行為，是私行為，不是公行為，不享有公權力，沒有任何公權力作后盾，只是獲得國家法律的承認或者認可而已。[9]

　　中山大學法學院教授謝石松博士在其主編的國家級規劃教材《商事仲裁法學》中明確指出，就其嚴格的法律性質而言，商事仲裁只具有任意的和民間的性質，充其量也不過是一種“準司法”程序。商事仲裁機構也只具有民間團體的性質，其管轄權依賴于爭議雙方當事人自愿達成的仲裁協議，沒有任何強制的意義。雖然仲裁庭的裁決在得不到有關當事人的自覺履行時，依絕大多數國家的法律規定，可以得到有關國家法院的支持，但該有關國家法院的這種支持也主要是基于爭議雙方當事人的仲裁協議，如果是一方當事人以有關仲裁協議的不適當存在為理由對有關國家法院的這種支持提出異議，該有關法院就可能駁回有關強制執行的請求。[10]

　　武漢大學法學院教授宋連斌博士更是撰文專門論述仲裁的契約性。[11]

　　筆者同意仲裁契約性的觀點。因為上述司法權論、混合論、自治論學說，側重點各異，盡管各有其可取之處，但也不同程度地存在著片面性。司法權論把仲裁和國家權力聯系起來，卻夸大了這種聯系，并將其絕對化；混合說從折衷的角度出發，將仲裁性質一分為二，這種理論貌似公允，實則模糊，并未從整體上說明仲裁的性質；自治說企圖跳出上述學說的框框，通過考察仲裁的目的和作用來明確其性質，但它脫離了社會或者把社會理想化了。仲裁制度賴以建立的基礎是當事人的自由意志。至于國家法律賦予仲裁協議和仲裁裁決的強制效力，只不過是國家出于其利益和秩序的考慮，對當事人的這種自由意志的確認、尊重與支持，只要這種自由意志本身是合法的和有效的。所以，只有契約論才能反映仲裁的本質，只是國外學者未能作出充分的和科學的論證。并且，上述所有觀點無一否定仲裁的契約性因素。事實上，私法上的仲裁就意味著當事人自愿，仲裁而云強制是觀念上的矛盾，研究者應注意區分其它領域被冠以仲裁之名的爭端解決方式及異化了的仲裁，如中國的勞動人事仲裁、前蘇聯東歐集團之間的外貿仲裁等?，F代各種仲裁立法和仲裁規則亦無例外地肯定，有效的仲裁協議是仲裁管轄權得以確立的基礎，沒有仲裁協議，仲裁即無依據，所作裁決也就沒有法律效力。另外，法院介入仲裁的目的不外是為了保障當事人關于仲裁的契約在法律許可范圍內發生效用，限制當事人的意思表示不朝背離法律基本準則、社會公共利益的方向傾斜，和以行使國家權力為特征的司法性沒有必然聯系。比如，依法成立的合同被形象地稱作當事人之間的法律。若一方當事人不履約或違約，另一方或守約方有權請求法院強制對方履行合同或采取其它懲罰措施，我們并不能因此認為合同制度是司法性的。[12]

　　三、仲裁機構的法律地位及其性質

　　各國的仲裁機構因法律確認的方式不同，其法律地位也有不同。主要有以下幾種模式：[13]1.明確規定仲裁機構是法人。以解決投資爭端國際中心（ICSID）、日本商事仲裁協會和我國臺灣地區的商事仲裁機構為代表。2.明確規定仲裁機構是公司。以倫敦國際仲裁院、新加坡國際仲裁中心和香港國際仲裁中心為代表。3.仲裁機構沒有法律上獨立的地位，它僅作為民間性機構而存在或是其他有獨立地位機構的附屬。以美國仲裁協會、國際商會仲裁院和斯德哥爾摩商會仲裁院為代表。

　　綜觀世界主要商事仲裁機構的法律地位，除了ICSID和國際商會仲裁院是依國際條約設立的以外（也稱之為國際性商事仲裁機構），其他的都是依照其國內法設立的（也稱國家性的商事仲裁機構）。但它們的一個共同特點就是民間性，無論是表現為法人形態，或者是公司形態，還是非法人的民間性社會組織，它們都堅持仲裁機構的民間性。

　　對這個問題，《仲裁法》沒有作出明文規定。但從《仲裁法》的有關內容并結合其它相關法律，不難看出，中國的仲裁委員會應該是一種特殊的事業單位法人。

　　中國《民法通則》在第三章中規定了四種形式的法人，即企業法人、機關法人、事業單位法人和社會團體法人。仲裁委員會是依法設立的以仲裁方式解決民商事糾紛的機構，其仲裁活動不是從事生產經營活動，更不是從事行政管理活動或行使國家權力，所以它既不是企業法人，更不是機關法人。另一方面，仲裁委員會也不是社會團體法人。所謂社會團體法人，是由若干成員為共同目的而自愿組成的各種社會組織法人。[14]典型的社會團體法人有各種協會、學會、聯合會、研究會、聯誼會、商會等。所謂事業單位法人，是指從事社會各項事業，擁有獨立經費或財產的各種社會組織。[15]典型的事業單位法人有新聞、出版、博物館、各級各類學校、科研機構以及醫療衛生等單位。仲裁委員會是事業單位法人。首先，仲裁委員會是根據《仲裁法》設立的，而不是仲裁委員會的委員們或仲裁員們基于一定的目的自愿協商成立的。其次，仲裁活動，是一種在自愿的基礎上裁決平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛的活動，通過公正及時的仲裁活動，維護當事人的合法權益，保護社會主義市場經濟的健康發展。盡管進行仲裁要收取一定的費用，但仲裁活動的主要目的不是營利，而是向社會服務?？梢姡俨梦瘑T會的仲裁活動是一種社會事業活動。第三，根據《仲裁法》第10條的規定，設立仲裁委員會，應當經省、自治區、直轄市的司法行政部門登記。第四，國務院《重新組建仲裁機構方案》也規定，仲裁委員會設立初期，其所在地的市人民政府應當參照有關事業單位的規定，解決仲裁委員會的人員編制、經費、用房等。仲裁委員會作為事業單位法人，其特殊性表現為民間性、發展的階段性和非司法性[16]。

　　盡管我國法律確認的法人分類與其他國家或地區相應的法律中確認的法人分類有所不同，但它們也存在交叉之處，并不必然存在內在矛盾，所以，筆者依據中國法對我國仲裁機構法律地位及其性質的分析與其他學者依據其他國家或地區的相關規定得出的相關結論也不存在內在矛盾。相反，國內有些學者關于我國仲裁機構是社會團體法人或社團法人而非事業單位法人的觀點是值得商榷的。

　　四、仲裁員行為性質

　　仲裁員的行為，是指仲裁員名冊中的某人，被選定或指定為某一案件的仲裁庭成員，為仲裁糾紛而進行的行為。仲裁員的行為，應該具有獨立性和民間性。

　　 （一）仲裁員行為的獨立性

　　仲裁權有著與司法權不同的權力來源。根據《仲裁法》的規定，仲裁權來源于當事人的意愿，仲裁機構只有在當事人自愿達成仲裁協議后，才有權受理仲裁案件。同樣，仲裁員辦理仲裁案件的權力也來源于當事人的選擇和授予。這就使得仲裁員仲裁糾紛時具有相當的獨立性。這種獨立性，將仲裁員同仲裁機構的關系，與審判員同人民法院的關系加以比較，能更清楚地看出。

　　仲裁員雖然只有通過仲裁委員會的聘任，才能列入仲裁員名單，但是，仲裁委員會主任、副主任、委員、秘書長與仲裁員之間并不因為聘任就產生了領導與被領導或上級與下級的關系。通常情況下，仲裁員能否參加某一仲裁案件的審理，并不依賴于仲裁委員會的安排，而是取決于當事人直接或間接的指定。仲裁庭對仲裁案件獨立作出裁決，勿需獲得仲裁委員會的批準。仲裁委員會在仲裁案件中的作用，主要體現在對仲裁程序的管理和推動方面。盡管人民法院也強調獨立審判，但這種獨立是指法院不受行政機關、社會團體和個人的干涉而言，[17]并非法官個人獨立辦案。其根本原因在于，審判員辦案的職權來源于人民法院的司法權，審判員的審判活動并不完全代表其個人，而是代表其所在的人民法院乃至國家。合議庭對某一案件的判決，必須經該法院院長簽發。并且，即使是已經生效的判決，該法院院長或者上級人民法院如認為確有錯誤，也還可以通過審判監督程序予以改正。而仲裁庭作出的裁決，是以仲裁員個人的名義作出的，無須經仲裁委員會主任簽發，而且裁決一經作出即發生法律效力，仲裁委員會無權變更或撤銷。在裁決書發出前，仲裁機構一般也要求核閱裁決書草案，但僅僅是審核裁決書的形式，保證其符合法律的要求以便得到強制執行；對實體問題，仲裁機構在不影響仲裁員獨立裁決的情況下，可提出建議。這種作法，中外仲裁機構基本相同。

　　 （二）仲裁員行為的民間性

　　仲裁員的仲裁行為應該同時是仲裁委員會的行為?！吨俨梅ā返?2條、第54條規定，仲裁調解書、裁決書除仲裁員簽名外，還應加蓋仲裁委員會的印章。這實際上就是仲裁委員會對仲裁調解書、裁決書的一種程序上的確認，從而也是對仲裁員仲裁行為的確認。但這并不是說，仲裁委員會可以越俎代庖，代替仲裁員審理和裁決案件。由于仲裁委員會本身也是一種民間性的事業單位法人，所以，仲裁員的行為也好，仲裁委員會的行為也好，都不可能是國家裁判行為或行政行為，只能是民間性的行為。

五、仲裁員的法律責任　　對于仲裁員的責任，學者們進行了廣泛研究，但一直未有定論。在立法、司法和仲裁實踐中，各國以及各仲裁機構也有不同或不盡相同的規定和具體做法?！　。ㄒ唬╆P于仲裁員責任的理論　　關于仲裁員責任的理論，主要有三種。1.仲裁員責任論。參照法官的民事責任理論，一些大陸法系國家主張仲裁員應承擔責任，其傾向性的理論基礎是契約論，承擔責任的形式為專業小心(professional care)責任和公正責任。[18] 2.仲裁豁免論。英美法系國家流行源自司法豁免論的仲裁豁免論，其主要內容是：仲裁員的仲裁行為豁免于民事責任，仲裁員對因其過失或其他情況而導致的不公正裁決及給一方當事人帶來的損失不承擔任何個人責任。[19] 在英美國家，這種觀點還認為，不但仲裁員可以享有仲裁豁免權，仲裁豁免權還延伸至仲裁機構。［20］3.仲裁員責任有限豁免論。為了調和上述兩種完全不同的主張，兼收并蓄二者之長，人們提出了仲裁員責任有限豁免論。這種折衷觀點認為，仲裁員在一定范圍內可以享受豁免，但超出一定范圍則不免除其責任，且以承擔過錯責任為限度。[21] 　　相應地，關于仲裁員責任的各國立法和司法實踐，到目前為止，也可以分三種情況：[22]1.規定仲裁員應當承擔責任。作出此類規定的主要是大陸法系國家。此類國家又分兩種情形，有些國家規定仲裁員應承擔完全的民事責任，如奧地利、秘魯、澳大利亞、丹麥、南非、意大利等；另一些國家僅規定仲裁員承擔有限度的民事責任，如德國、挪威、瑞士等。2.規定應當免除仲裁員的責任。作出此種規定的主要是英美法系國家。美國是法律規定仲裁員完全免責最為典型的國家，而對國際商事仲裁的免責尤為徹底。在英國，情況與此相似。另外，新西蘭、印度等國和香港地區的仲裁立法中也有類似規定。3.關于仲裁員的責任問題，立法上無規定，實踐上無案例，理論上無討論。存在此種情況的國家主要有朝鮮和捷克等。但事實上，在這些國家中，仲裁員也是免責的。　　關于仲裁責任問題，聯合國國際貿易法委員會《國際商事仲裁示范法》也未作明確規定?！　。ǘ吨俨梅ā返挠嘘P規定及評析　　在中國，《仲裁法》頒布實施前，有關仲裁的法律對仲裁員的責任未作明確規定，實踐中也未出現仲裁員承擔責任的案例。理論上對仲裁員責任問題的研究，觀點也不盡一致。主要表現為兩個方面：其一，認為在一定程度上，一定范圍內承認仲裁員的民事責任是應予肯定的；[23]這實際上是主張有限豁免論。其二，認為應維持中國目前的現狀，即使將來制訂有關仲裁員責任方面的法律，也不宜改變現狀而刻意要求仲裁員承擔責任。[24]這實際上就是主張在中國實行豁免論。　　其實從現狀來看，中國的仲裁員并非不承擔任何責任。《仲裁法》第38條規定，仲裁員私自會見當事人、代理人或接受其請客送禮，情節嚴重，或者索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決，應承擔法律責任，被仲裁機構除名。至于仲裁機構的責任，《仲裁法》未涉及?！　≈俨檬墙鉀Q民商事爭議的一種重要手段，它具有獨立、快捷、平和、保密、費用低廉等優點。為了充分有效地發揮仲裁的優勢，在仲裁員承擔責任與免除責任之間必須求得一種適當的平衡，即一方面要給仲裁員施加一定的責任，使其不致有意或不加注意地濫用權力，這在一裁終局的情況下尤有必要；另一方面，又必須充分保障仲裁員獨立履行職責，不必擔心受到不當的攻擊。從這個角度講，《仲裁法》第38條的規定未必十分合適，全面采納有限豁免論更為有利。有限豁免論意味著，仲裁員認定事實不清、適用法律不當以及裁決被撤銷或拒絕執行并不必然導致承擔仲裁責任，仲裁員、仲裁機構只對其故意的不當行為或重大疏忽造成的后果負責。這種主張，適當地平衡了仲裁員、仲裁機構和當事人之間的利益。在仲裁日益普及的今天，不確立仲裁責任機制，可能會縱容仲裁員或仲裁機構不勤勉、不公正，不利于人們對仲裁樹立信心，少數害群之馬可能損害那些優秀的仲裁員的名聲，使后者視仲裁為畏途，陷仲裁質量于惡性循環之中?！　母鲊梢幎?，仲裁員享有絕對豁免和仲裁員承擔完全民事責任都缺乏足夠理由，實踐上也是行不通的。盡管在世界范圍內，追究仲裁責任的實例罕有所聞，但法律規定仲裁員應承擔有限的民事責任仍是十分必要的。這種必要性主要體現為對仲裁員權力的制約和仲裁員權利義務的一致性?！　撟⒁獾?，《仲裁法》雖然規定了仲裁責任，但把仲裁員的法律責任限制在兩種情形下卻是不夠的?！吨俨梅ā返?8條規定，仲裁員應當承擔法律責任的行為有兩種，即私自會見當事人、代理人或者接受當事人、代理人的請客送禮，情節嚴重的行為和在仲裁案件時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁判的行為。從這一條款的語言表述中，可以清楚地看到，這兩種行為在程度上是嚴重的故意的非法行為?！吨俨梅ā穼χ俨脝T應當承擔法律責任的行為作出范圍上和程度上的限制，符合民法中關于承擔民事責任的一般性主觀要件的規定，有利于仲裁員消除顧慮接受指定并積極參與仲裁活動，同時，也較好地體現了仲裁員承擔責任與免除責任的適當平衡。但是，《仲裁法》把仲裁責任僅僅限制在這兩種情況下，是不夠的。還有其它一些重大的故意行為，如仲裁員（包括仲裁機構及相關人員）泄密、仲裁員故意不披露應予回避的其它情形從而未回避的、無故拖延程序等，對仲裁員的重大疏忽，《仲裁法》都未規定仲裁員應承擔相應責任，這顯然是沒有充分理由的?？梢哉f，在制定《仲裁法》時，立法人員疏于了解國際上關于仲裁責任的理論與實踐動態，是該法在此問題上存在不足之處的主要原因。　　另一方面，應該指出的是，《仲裁法》規定的仲裁員的法律責任應是民事責任。由于仲裁委員會是民間性的事業單位法人，而非國家行政機關或司法機關，并且仲裁員也是以個人名義實施私人裁判行為，不是國家行政機關或司法機關工作人員，亦非行政法律關系中的相對一方當事人，其行為不是行政行為或國家裁判行為。所以，即使仲裁員在仲裁活動中有《仲裁法》第38條所列行為，所產生的法律責任應當是民事責任?！　《?，僅就民事責任而言，仲裁員應當只承擔一定范圍內的民事責任?；凇吨俨梅ā返牧⒎ň瘢Y合民法原理和合同法原理，仲裁員的民事責任應有適當限制。如果仲裁員的不當行為未給當事人造成實際損失，他所承擔的民事責任最多應為退還仲裁酬金即可；如果其行為造成了延期裁決或一方當事人的延期償付，則其所承擔的民事責任應加上所涉款項的合理利息損失；如果仲裁員的不法行為給當事人造成了其他經濟損失，則需另行賠償，但是其所賠金額應以不超過一定數額為宜?！　×硗?，仲裁員的不法行為如屬索賄，對其所收款物或其他利益，應退還或折價補償給當事人；如屬受賄，則其所收款物應由國家有關部門依法予以沒收?！　×⑼鞣ㄖ俨米镏小　∧壳?，社會各界對是否應該用刑法規制仲裁的討論十分熱烈，各種媒體紛紛參與。主要有兩種對立的觀點?！　》磳φ哒J為，仲裁是公民自我管理權利的體現，公權力盡可能要超然一些。我國仲裁立法強調仲裁機構的獨立性和非行政性，強調仲裁機構的民間性和獨立性。盡管仲裁在功能上等同于法院，仲裁員和法官一樣處理案件、解決糾紛，“一裁終局”下仲裁員的“權力”較法官有過之而無不及，但是，仲裁畢竟是公民自我選擇和意思自愿，雙方當事人在爭議發生前或者爭議發生后達成協議，自愿將他們之間的爭議提交雙方所同意的仲裁機構居中調解，作出判斷或裁決。簡單地說：這是雙方意思自治的結果，自然應當尊重。我國仲裁業的初期發展需要鼓勵而非限制。刑法修正案（六）中枉法仲裁罪的設立，為公權力介入社會權利又進行了一次嘗試，而這無助于仲裁在我國初期的發展和在公眾中權威地位的建立。修正案并且規定仲裁人員收受賄賂，有枉法仲裁行為的同時又構成貪污和受賄犯罪的，按照較重的規定處罰，實際上也是把仲裁人員視為國家工作人員的一種，具有把仲裁行為這一社會自治權利泛行政化的傾向，而這種規定盡管強調了國家對社會管理的需要和公正的維護，同時也為公權力不當介入私權利找到了很好的借口，這一傾向正是我們培育市民社會，發揚民主精神所要極力避免的。[25]　　高菲博士也認為，對仲裁這樣一個具有契約特征的私行為、民間行為和社會行為，即使有錯，甚至是嚴重損害當事人利益的錯誤仲裁行為，從理論上講，也是當事人情愿賦予的，應當享受豁免的行使仲裁職務的行為，不應受到任何指責。因為當事人選擇了仲裁，享受了仲裁賦予的種種優惠、便利和權利，它的對價就是可能會遇到不稱職的甚至是道德不好的仲裁員違背事實和法律的裁決。但是對此并非一點補救都沒有，補救的正確方式是通過司法監督程序撤銷裁決或者不予執行裁決，而不是將作出錯誤裁決的仲裁員送進監獄，另一種方式就是淘汰此仲裁員。[26]　　另有持相同觀點者認為，刑法是打擊具有嚴重社會危害性的行為的。從裁決的糾紛看，我國的仲裁是處理平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，人身關系等是不能通過仲裁解決的。即使枉法裁決，也只能造成局部的損害。根據犯罪的概念，要有嚴重后果才能構成犯罪，枉法仲裁在社會危害性上還不具備入刑的條件。[27]仲裁制度缺乏我國刑法第三百九十九條規定的枉法裁判罪中的司法強制性，同時仲裁員在仲裁中缺乏徇私枉法的機會，即使出現枉法仲裁的情況，當事人可以依法向仲裁委員會所在地的法院申請撤銷裁決，以糾正不正仲裁。因此，基于仲裁是由當事人主動選擇來解決糾紛的這一根本特性，不應該有枉法仲裁罪。[28]枉法仲裁是否應納入刑法調整關鍵要看這種行為是否足以對社會造成嚴重的危害。仲裁員與國家機關工作人員、司法人員的枉法行為相比，危害程度還是有一定區別的，因此，在處罰上也應相對較輕。對于那些雖然存在徇情仲裁，但危害不嚴重的行為不宜以犯罪論。[29]　　贊成者認為，雖然仲裁人員不是司法人員，但其實際上行使了國家授權的一部分司法權力。由于社會上存在著不良風氣，司法機關也不是生活在真空當中，因此在司法活動中也一定程度上存在著執法不公、徇私枉法的現象，這種司法不公的現象同樣也出現在仲裁活動中。社會上一些人為了讓仲裁結果有利于自己，到處托關系，請客送禮，向仲裁人員行賄等現象日益增多。這不僅大大損害了仲裁機關和仲裁員的公信力，還給那些遭受枉法裁判的受害者帶來嚴重的經濟損失和精神損害。枉法仲裁對社會的危害性之大，已不能僅給仲裁員一個處分或是撤銷其仲裁員資格這種行政處理就可以了事的，只能向枉法仲裁人亮起刑法之劍，才能起到震懾作用，才能保證仲裁的公正性，也才能維護當事人的合法權益。[30]　　另有持相同觀點者認為仲裁人員在仲裁活動中，故意違背事實和法律，枉法仲裁，損害了國家、公民、法人和其他組織的合法權益，具有嚴重的社會危害性，情節嚴重的應當受到刑罰懲罰。將枉法仲裁入刑，有利于仲裁的規范發展。[31]仲裁與審判都是適用法律的行為，仲裁機構作出的仲裁裁決與法院的生效判決具有同等效力。因此，仲裁公正是維護法律尊嚴的重要組成部分，枉法仲裁行為與枉法裁判行為有著相似的社會危害性，有必要入刑。[32]仲裁活動不能僅靠雙方當事人的信任來進行，必須將仲裁活動納入刑法調整范圍內。在我國仲裁制度剛起步的情況下，就應該高起點、嚴要求，對枉法仲裁行為予以嚴厲打擊，防止仲裁權的濫用。[33]　　此前，僅有少數學者認為仲裁員的責任應主要是刑事責任，但并未對此論斷作詳細論述。[34]且其觀點與其對仲裁性質的分析似存在矛盾。另有學者認為，仲裁員的責任牽涉到非常復雜的法律、社會、文化甚至道德問題。從仲裁制度的產生和發展可知，它深深植根于民間的慣例，仲裁員受到的道德約束事實上比受到法律的約束強烈得多?？疾熘袊砂l展歷史可以知悉，試圖以某種法律責任來約束執法人員的行為，未必能夠如愿。因此，想以建立仲裁員的民事責任來規范仲裁員的行為，同樣也很可能事與愿違。有鑒于此，部分學者提出，即使是將來制定仲裁員責任方面的法律，就目前中國的現狀而言，不宜刻意要求仲裁員承擔責任。若通過立法規定仲裁員的民事責任，那么其對于中國仲裁制度的作用完全有可能與仲裁裁決撤銷程序一樣，負面效應遠大于正面效應。[35]但到目前為止，學術界對仲裁員的責任多傾向于有限的民事責任，而不是刑事責任或行政責任。[36] 　　筆者反對用刑法規制仲裁，反對在刑法中規定枉法仲裁罪?！　。ㄒ唬┩鞣ㄖ俨米飾l文本身存在的問題　　1.枉法仲裁罪的條文表述文意不確定。第一，所謂“枉法”，即故意曲解法律或違背法律。在國際或涉外仲裁中，當事人有權選擇處理爭議適用的實體法。那么，“枉法”的“法”是否包括當事人選擇的外國法？如果仲裁庭適用交易習慣或國際慣例或者公平原則裁決案件，是否也有可能構成“枉法”？仲裁員對法律條文理解不到位，或者產生歧義時是否也算“枉法”？第二，外籍仲裁員在我國進行仲裁活動是否也構成犯罪？拒絕在裁決書上簽名的仲裁員如何確定其“枉法”？[37] 　　2.枉法仲裁罪的主體不嚴謹。刑法修正案（六）規定的枉法仲裁罪的主體是特殊主體，即“依法承擔仲裁職責的人員”。此表述是不嚴謹的。首先看“依法”，當然應當是仲裁法，而我國《仲裁法》中并沒有“依法承擔仲裁職責的人員”的相關規定?！吨腥A人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》中也無相關內容的規定。再看“仲裁職責”，分析我國《仲裁法》的相關規定，可以看出，仲裁員幾乎都是兼職的，并非仲裁機構的專職人員，仲裁機構又是民間組織，獨立于行政機關，仲裁庭也獨立于仲裁機構而獨立仲裁案件。根據《仲裁法》和仲裁規則的規定，仲裁委員會主任或秘書長僅有權就案件程序問題作出決定，仲裁機構的秘書人員僅負責程序或其它服務工作，專家咨詢委員會可以就仲裁庭提請的復雜疑難案件發表意見，但此意見不對仲裁庭產生約束力。以上人員的行為，是否都屬于“仲裁職責”？要說是，僅在勞動仲裁中存在可能。　　3.枉法仲裁罪在操作中存在困難。如何認定“違背事實和法律”？任何案件中的事實都是無法完全再現的，所以，所謂事實，也只可能是法律事實，而不可能是絕對的、客觀的事實。那么如何認定“違背事實”呢？違背的是什么事實呢？是法律事實還是客觀事實呢？至于“違背法律”中的“法律”，本文前已論證，不再贅述。再者，枉法仲裁案是自訴案件還是公訴案件？最后，何為“情節嚴重”？從刑法修正案（六）中得不出明確答案。　　（二）用刑法規制仲裁的消極后果　　設立枉法仲裁罪將會產生多方面的消極后果。　　1.存在立法上職業歧視之嫌[38]。從法理上講，刑法修正案的功能表現為對比較嚴重的立法漏洞的修補，有明顯的應急功能，會產生極強的導向作用。所以，設立枉法仲裁罪存在對仲裁從業人員的職業歧視之嫌，也可能造成社會輿論和社會公眾對仲裁的不信任?！　?.可能導致仲裁秩序受到嚴重干擾。如果設立枉法仲裁罪，仲裁案件的敗訴方有可能無需確鑿的事實和理由，即可申請啟動枉法仲裁案的司法程序，其行為的成本不會太高，但將會嚴重影響仲裁裁決的執行，這樣就給那些不誠信的當事人擾亂仲裁秩序以可乘之機，造成對仲裁效率優勢的極大沖擊?！　?.可能使公、檢、法機關取得對仲裁裁決的實體審查權。如果枉法仲裁案是公訴案件的話，公、檢、法機關在辦理枉法仲裁案的過程中，要查明犯罪事實，必定要先查明仲裁案件的事實和仲裁人員認定的案件事實，并通過兩者的比較，確認仲裁人員的犯罪事實。這就造成了公、檢、法機關對仲裁裁決事實上的實體審查權，有悖于仲裁制度的本質和國際慣例，在涉外仲裁案件當中更是如此。　　4.沖擊、破壞仲裁中的一裁終局原則。實行一裁終局是世界上規范仲裁的一項基本原則。設立枉法仲裁罪，導致公、檢、法機關對仲裁案件的全面審查，不僅拖延仲裁裁決的執行時間，造成當事人與案件有關商業秘密的泄漏，事實上也沖擊、破壞了一裁終局的原則。　　5.嚴重阻礙我國仲裁事業的發展。規定枉法仲裁罪，不僅阻礙國內仲裁的發展，對我國涉外仲裁發展的阻礙將更嚴重。在涉外仲裁中，當事人經常會選定、仲裁機構也經常會指定外籍人士擔任仲裁員，如果境外仲裁人士（主要指秘書人員、翻譯人員）或仲裁員到我國進行仲裁活動，也可能受到我國刑法的制裁，受到枉法仲裁罪的追究，那么，不僅境外當事人不會選擇中國仲裁機構，并且外籍仲裁人士和仲裁員也不愿到中國的仲裁機構任職或辦案，這將嚴重阻礙中國仲裁事業的發展，并連帶影響我國當事人的利益。　　6.嚴重影響我國仲裁的國際形象。設立枉法仲裁罪，以刑法對仲裁這種民間活動進行嚴格的規制，在我國深入改革開放和融入經濟全球化的進程中，將嚴重影響我國仲裁的國際形象，嚴重損壞我國的投資環境，此中收益必將大大低于付出。便利的民商事爭議解決機制，是一個國家商業環境和法律環境的晴雨表。世界銀行及一些經濟學家的初步研究證明，一國增長率的15%~20%左右，是由該社會的司法機制貢獻的。至少到目前為止，仲裁是該機制中惟一得到廣泛國際認同的。當今世界各大仲裁中心所在地，其國民素質、投資環境、法治狀態也是一流的。這絕非事出偶然。一個國家的仲裁法，即使在本國十分受歡迎，但沒有國際認同，不能吸引外國人，只算成功一半。擁有一家與國際商會仲裁院并駕齊驅的仲裁機構，勝過制定無數的外商優惠措施。[39] 　　世界上絕大多數國家都采取了支持仲裁的政策，為仲裁提供寬松的環境。世界主要國家的仲裁法和刑事法中都沒有設立枉法仲裁罪。去年公布的日本仲裁法雖然有關于追究仲裁員刑事責任的規定，但也僅限于追究仲裁員收受、索要或者約定收受與職權有關的賄賂的犯罪行為，該刑事責任規定不會產生理解上的歧義和濫用情形。我國臺灣地區現行刑法第124條規定了枉法裁判或仲裁罪：有審判職權之公務員或仲裁人，為枉法裁判或仲裁者，處一年以上七年以下有期徒刑。此條規定也是十分嚴謹的?！　》缸镄袨槔響艿叫淌伦肪浚切谭ㄐ拚福┲嘘P于枉法仲裁罪的規定過于嚴苛且隨意性較大，可能使那些有志于仲裁事業的人望而卻步，進而可能給我國初創的仲裁事業和整體的仲裁環境帶來長遠的傷害。[40]贊成用刑法規制仲裁者的主要依據恐怕是對仲裁司法性的認同。本文上述分析，可以從根本上動搖這一依據?！　〔豢煞裾J，用刑法規制仲裁，規定枉法仲裁罪，可能有千條萬條強有力的理由，也可能對保證仲裁的規范和質量起到重要的作用。但通過上面的分析論證，筆者認為刑法修正案（六）中關于枉法仲裁罪的不僅表述不夠嚴謹，缺乏可操作性,一旦實施會帶來諸多消極影響,并且事實上在近期出臺此項規定也不合時宜。今后如確有必要用刑法規制仲裁，日本仲裁法和我國臺灣地區刑法的相關規定可供參考。

注釋：

　　[1] 參見羅國強：論仲裁的性質，載《仲裁與法律》第94輯，法律出版社，2004年11月第1版第44頁。

　　[2] 參見宋連斌：仲裁的契約性新探，載《仲裁與法律》2000年第4期第19頁。

　　[3] 參見韓健著：現代國際商事仲裁法的理論與實踐，法律出版社2000年8月第2版第34—41頁

　　[4] 參見譚兵主編：《中國仲裁制度研究》，法律出版社，1995年10月第1版，第12—13頁。

　　[5] 參見譚兵：試論我國的仲裁環境及其優化，載《法學評論》，2006年第1期第115—116頁。

　　[6] 參見趙健：論仲裁的性質，載黃進主編《國際私法與國際商事仲裁》，武漢大學出版社，1994年3月第1版，第134—139頁。

　　[7] 參見趙健著：《國際商事仲裁的司法監督》，法律出版社，2000年1月第1版第4頁。

　　[8] 參見王生長、趙?。毫⒆惴罩\發展，融入市場創未來，載《仲裁與法律》第94輯，法律出版社，2004年11月第1版，第8—11頁。

　　[9] 參見高菲給董純鋼：“枉法仲裁罪”芻議 一文所作的編者按，載《中國仲裁》，2005年第6期。

　　[10] 參見謝石松主編：《商事仲裁法學》，高等教育出版社，2003年2月第1版，第9頁。

　　[11] 參見宋連斌：仲裁的契約性新探，載《仲裁與法律》2000年第4期第19—25頁。

　　[12] 參見宋連斌：仲裁的契約性新探，載《仲裁與法律》2000年第4期第24頁。

　　[13] 參見楊玲：論仲裁機構的法律地位，載《仲裁與法律》，第98輯，法律出版社，2005年7月第1版，第45—47頁。

　　[14] 參閱江平：《法人制度論》，中國政法大學出版社1994年第1版，第71頁。

　　[15] 參閱江平：《法人制度論》，中國政法大學出版社1994年第1版，第71頁、第67頁。

　　[16] 參見黃進、宋連斌、徐前權著：《仲裁法學》，法律出版社，2002年修訂版，第33頁—37頁。

[17] 參見1991年《中華人民共和國民事訴訟法》第6條。

[18] 參閱劉衛翔：論仲裁責任，載于黃進主編：《國際私法與國際商事仲裁》，武漢大學出版社1994年第1版，第106－107頁。　　[19] 參閱劉衛翔：論仲裁責任，載于黃進主編：《國際私法與國際商事仲裁》，武漢大學出版社1994年第1版，第108頁?！　20] 參閱郭壽康、趙秀文主編：《國際經濟貿易仲裁法》，中國法制出版社1999年第1版，第206頁?！　21] 參閱沈偉：仲裁員責任論，載于《仲裁與法律通訊》1996年第6期，第28頁?！　22] 參見黃進、宋連斌、徐前權著：《仲裁法學》，法律出版社，2002年修訂版，第70頁—72頁?！　23] 參閱劉衛翔：論仲裁責任，載于黃進主編：《國際私法與國際商事仲裁》，武漢大學出版社1994年第1版，第109、114頁?！　24] 參閱陳敏：仲裁員的行為規范，載于《仲裁與法律通訊》1994年第3期，第35頁。　　[25] 參見田凱：公權介入仲裁須慎重，載《檢察日報》，2006年1月23日第6版?！　26] 參見高菲給董純鋼：“枉法仲裁罪”芻議 一文所作的編者按，載《中國仲裁》，2005年第6期。　　[27] 夏思揚之觀點，載《檢察日報》，2006年1月23日第6版?！　28] 劉家華之觀點，載《檢察日報》，2006年1月23日第6版?！　29] 楊忠東之觀點，載《檢察日報》，2006年1月23日第6版?！　30] 參見夏偉林：刑法規制枉法仲裁有必要，載《檢察日報》，2006年1月23日第6版?！　31] 雷萬月之觀點，載《檢察日報》，2006年1月23日第6版?！　32] 何新龍之觀點，載《檢察日報》，2006年1月23日第6版。　　[33] 朱衛東、胡延春之觀點，載《檢察日報》，2006年1月23日第6版?！　34] 參見謝石松主編：《商事仲裁法學》，法律出版社，2003年2月第1版，第194頁?！　35] 參見陳治東著：《國際商事仲裁法》，法律出版社，1998年12月第1版，第165—166頁。　　[36] 參見閻鐵毅、梁淑妍：關于仲裁員責任制度的思考，載《中國海商法年刊》，第296頁。　　[37] 參見王生長：設立枉法仲裁罪的時機是否成熟？http://www.china-arbitration.com 2006年1月6日上傳，2006年3月4日訪問?！　38] 參見董純鋼：“枉法仲裁罪”芻議，載《中國仲裁》，2005年第6期?！　39] 參見宋連斌：仲裁法修訂應注意的幾個問題，載《北京仲裁》第52輯，法律出版社2004年9月第1版第6—7頁?！　40] 參見王生長：設立枉法仲裁罪的時機是否成熟？ http://www.china-arbitration.com 2006年1月6日上傳，2006年3月4日訪問。